miércoles, 22 de julio de 2015

¿DESPENALIZAR O LEGALIZAR EL ABORTO?




Fernando García Díaz


En torno a la discusión que en nuestro país se da respecto del aborto, se ha planteado, en algunas oportunidades la distinción entre despenalizar o legalizar el aborto, sin precisar cuáles son los alcances de una u otra alternativa. En esta oportunidad nos queremos referir muy brevemente a ello, precisando las consecuencias de una u otra opción.

1.            El recurso penal constituye el mecanismo más severo que tiene el Estado para intervenir en la vida de las personas, por lo que debe ser utilizado sólo ante atentados graves en contra de bienes jurídicos muy relevantes. Puede significar que afecta el patrimonio, -multas de por medio-, la libertad individual, -prisión, presido, reclusión -, hasta hace algunos años incluso la vida –pena de muerte-, y hasta algunas década atrás, la salud y la integridad corporal –pena de azotes-, por lo que se estima que debe ser el último arbitrio (“ultima ratio”), al que  recurra el Estado y sólo cuando no existan otros mecanismos jurídicos para defender el bien, que mediante la amenaza de la pena se busca proteger.

2.            Los delitos son construcciones sociales que implican un doble proceso. Por un lado, seleccionar una determinada acción u omisión humana de un sinnúmero de conductas que socialmente se consideran como reprochables, y por otro, atribuirle una sanción penal a dicha conducta. Así por ejemplo, existen innumerables formas de atentar contra el derecho de propiedad, como el no pago de deudas, de sueldos, el incumplimiento en arriendos, etc. y ninguna de ellas se ha estimado necesario transformarla en delito, en cambio sí los son, el hurto, el robo, la estafa, la apropiación indebida, la usurpación, etc.

3.            Estas construcciones sociales llamadas delitos varían en el tiempo y el espacio, producto de las diferentes valoraciones que la sociedad (o quienes tiene el poder de sancionar esas valoraciones en la ley) le van otorgando a los actos, y a partir de la Ilustración, particularmente a la autonomía individual. Por ejemplo, dado el alto contenido religioso y moralizante de la época, nuestro Código Penal, en su versión original (1874), sancionaba el delito de adulterio([1]), el de mancebía([2]), y al contrario, exculpaba explícitamente al marido que “en el acto de sorprender a su mujer infraganti en delito de adulterio, da muerte, hiere o maltrata a ella i a su cómplice…”([3]). Hoy día ni el adulterio ni la mancebía son delitos, y el asesinar a la cónyuge, aunque se le descubra en flagrante adulterio, es un “femicidio”, que tiene asignada una sanción que va de 15 años y un día a perpetua calificada (mínimo 40 años efectivos).

4.            En relación con la interrupción de un embarazo, y en términos generales, se definieron como delito las siguientes conductas:

 a.  Aborto provocado intencionalmente por un tercero, contra la voluntad de la mujer embarazada.
b.  Aborto provocado por un tercero, sin la intención de producirlo, contra la voluntad de la mujer embarazada.
c.  Aborto autoprovocado por la mujer embarazada, o provocado por un tercero, con la voluntad de la mujer embarazada.

5.            En la actualidad se discute la posibilidad de cambiar la condición jurídica de algunos casos de los contemplados en la letra c), cuando:
a.  La mujer se encuentre en riesgo vital, presente o futuro, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida.
b.  El embrión o feto padezca una alteración estructural congénita o genética incompatible con la vida extrauterina.
c.  Es resultado de una violación, …

 6.            Aclaremos entonces de partida, que la gran discusión no se da entre quienes son “partidarios” o “contrarios” al aborto, entre quienes son “pro vida” y quienes “pro muerte” como parecen indicarlo algunos, sino entre quienes estiman que dichas conductas deben ser penalizadas y quienes creen que no.


7.            Ahora bien, despenalizada una conducta, esto es, cuando ha dejado de ser considerada delito, ella puede encontrarse jurídicamente en algunas de las siguientes situaciones:

a.  Seguir siendo ilícita pero ya no delito. Hay múltiples conductas que son ilícitas y que nunca han sido delito, o lo fueron en alguna oportunidad pero hoy no lo son. Por ejemplo, nunca fue delito el no respetar un disco “Pare”, conducir a exceso de velocidad, no pagar oportunamente el sueldo de un trabajador, etc. Por otro lado, alguna vez fue delito y hoy no lo es, pero sigue siendo una conducta ilícita el adulterio (atenta contra el deber de fidelidad que se genera a partir del matrimonio, y autoriza para pedir el divorcio).
b.  Es lícita, y su ejecución es un derecho que queda a la libre voluntad de las personas, como las relaciones homosexuales consentidas entre varones mayores de 18 años, o a la voluntad de las personas y la tenencia de recursos económicos para su ejecución, como puede ser el contratar por cable un canal con programas pornográficos.
c.  Es lícita y su ejecución se transforma en un derecho, que puede ser exigido al Estado, para que éste provea los recursos necesarios para garantizar su ejercicio, como ocurre con algunas prestaciones en materia de educación o salud.


 8.            En síntesis, la despenalización implica dos alternativas, que la conducta siga siendo ilícita o que sea lícita, y la legalización, que la conducta siendo siempre lícita, se transforme en un espacio de libertad al que concurro con mi voluntad y mis recursos, o sólo con mi voluntad, porque el estado, con sus propios recursos me garantiza esa posibilidad.



9.            El proyecto que se discute, entre otras materias, parte despenalizando el aborto bajo tres circunstancias, autoriza a un médico para realizarlo y establece obligaciones para el establecimiento de salud al que se solicita la prestación, no dejando dudas sobre la licitud de la conducta, y la naturaleza de derecho, exigible en los servicios de salud, es decir, legaliza el aborto bajo las tres causales que se indican


 10.            En verdad no podría ser de otra manera, de lo contrario estaríamos consagrando un privilegio más, para quienes tienen el dinero suficiente para pagarlo.


Santiago julio de 2015



Correo del autor: f_garciadiaz@yahoo.es

Sobre el “aborto” en este mismo blog:

 






[1] Código Penal Chileno, versión original, artículos 375 y siguientes
[2] Código Penal Chileno, versión original, artículos 381
[3] Código Penal Chileno, versión original, artículo 10 N°11.

5 comentarios:

  1. Excelente reflexión y síntesis de los verdaderos ejes medulares del problema en cuestión..
    Sinceramente creo que ésta es precisamente la altura y prisma con la que debiese ser abordado el debate en el Parlamento, dejando de lado los slogan "Pro vida" que no aportan mucho.

    Una vez más, muchas gracias al Profesor Fernando García Díaz, por los tremendos aportes al conocimiento, a la opinión y sobre todo, a la correcta información.

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    1. Gracias Aldo por los comentarios.
      Me alegra verte opinando y espero que lo sigas haciendo.
      Saludos,
      FGD

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  2. Ilicitud y legalización penal pareciera llevar consigo una carga moral constante, por lo cual bajo mi punto de vista debiera contar con la licitud y la despenalización para cambiar el pensamiento de las nuevas generaciones con el transcurso del tiempo. Accesibilidad e igualdad de derechos ante los mismos presupuestos para todas, de lo contrario, como bien expresa profesor, estaríamos ante una de los tantos privilegios de quienes pueden acceder a ello en razón del dinero. Gracias Profe Fernando García Díaz .

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    1. Gracias por tú comentario.
      Me alegra que los textos motiven la reflexión.
      Espero tus comentarios en todo lo que estimes, por supuesto con el mayor sentido crítico.
      Saludos.
      FGD

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    2. Gracias por tú comentario.
      Me alegra que los textos motiven la reflexión.
      Espero tus comentarios en todo lo que estimes, por supuesto con el mayor sentido crítico.
      Saludos.
      FGD

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