miércoles, 14 de octubre de 2015

MARIHUANA. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO


Fernando García Díaz  


Marijuana, enemy´s criminal law. With the chilean legislation as a starting point, which is similar to the statements from the 1998 Vienna Convention, the author analizes what he defines as “the escape to criminal law”, in terms of the total abandonment of other legal branches to face the subject, violating basic principles from the liberal criminal law and fundamental human rights.    


A partir de la legislación chilena, que es similar a la de quienes siguen la Convención de Viena de 1988, el autor analiza lo que el define como la “huida al derecho penal”, en cuanto significa el total abandono de otras ramas jurídicas para enfrentar el tema, y concluye que violenta principios básicos del derecho penal liberal, y viola derechos fundamentales del ser humano.


La penalización o despenalización de la marihuana, como ocurre con el aborto, y con otros temas de los llamados “valóricos”, será consecuencia no sólo de la decisión “en conciencia” de nuestros legisladores, sino por sobre todo, de la lucha de las ideas sobre estas materias. El modelo prohibicionista que recae sobre ella, impuesto durante el siglo XX, refleja con absoluta claridad lo que ha significado la “hegemonía” de un modelo cultural conservador, racista y opresor. Luchar contra él, es luchar por limitar las facultades a un Estado autoritario en estas materias, es luchar por una mayor autonomía de los seres humanos, es luchar contra quienes se resisten a concebir al hombre como un ser digno y responsable: Es también luchar porque se abran las anchas alamedas para que pase el hombre libre.

Como casi todas las plantas con factores psicoactivos, la cannabis se conoce desde hace varios milenios. Los primeros vestigios de fibra de cáñamo se remontan a la China de 4.000 años a.C. y de sus efectos psicoactivos ya da cuenta en la India el Atharva Veda, texto sagrado del hinduismo, probablemente escrito entre el siglo XII y el X a.C.. A América llegó con los españoles, que trajeron la planta como una manera de generar materia prima, especialmente para fabricar las cuerdas que los barcos requerían. Ya en esa época sin embargo hay referencias al consumo de marihuana como sustancia psicoactiva, que como es sabido se elabora especialmente a partir de sumidades floridas.

En la actualidad, la marihuana, se consume bajo tres contextos diferenciables, aunque a menudo ligados, como consumo enteogénico([1]), recreativo y médico (No obstante que de sus propiedades médicas hay constancia desde hace milenios, sólo en la última década se ha ido aceptando su consumo legal con esa finalidad.).

El derecho penal por otro lado, si bien muy antiguo en cuanto a su existencia, remonta los principios básicos que hoy conoce a los tiempos de la Ilustración, es decir, en lo esencial,  al siglo XVIII.

Por su parte, la prohibición del consumo de la marihuana tiene menos de cien años, y si bien se inserta en todo el modelo prohibicionista, la verdad es que se incorpora a éste con un par de décadas de retraso.

Hasta principios del siglo XX, todas las sustancias hoy prohibidas, incluyendo la cannabis, se comercializaban libremente.

Hacia fines del siglo XIX, y cuando en Estados Unidos se está poniendo fin al estado mínimo y surgiendo de manera decidida el estado interventor que conocemos hoy, coinciden los intereses de los gremios de médicos y farmacéuticos por monopolizar el uso y distribución de medicamentos, con los deseos de un movimiento racista y moralizante que propone un país limpio de ebriedad, juego y fornicación.  Este movimiento se dirige primero contra el opio y rápidamente se amplía a las principales sustancias psicoactivas de consumo no tradicional en la cultura occidental, opio, morfina y cocaína. Ya sea por olvido o porque la marihuana no constituye preocupación para nadie, lo cierto es que no está entre las prohibidas en las primeras décadas. Su prohibición se remonta al período posterior a la crisis del año 1929. En esa época los norteamericanos empiezan a asociar el consumo de marihuana con los más de 500 mil mexicanos que trabajaban en Estados Unidos y compiten por los escasos puestos de trabajo que han sobrevivido a la economía de la crisis. Como uno de los múltiples mecanismos contra la inmigración se establece la ilegalidad de la marihuana y la persecución se dirige hacia los trabajadores mexicanos. . A partir de esta fecha y ya plenamente incorporada en la lista de sustancias prohibidas, la persecución penal de su uso se intensifica en la misma medida en que se intensifica la persecución de otras sustancias, hasta alcanzar el paroxismo que significa la Convención de 1988.

El argumento declarado que justifica esta legislación penal ha sido siempre la preocupación por la salud de las personas. El argumento oculto final ha sido siempre el deseo de controlar la vida de las personas, al comienzo inspirado en una visión moralizante de la sociedad y más tarde en la necesidad política de luchar contra el “enemigo” externo o interno, esto es, contra todo aquel que cuestiona el “estilo de vida americano”.

En nuestro país, por su parte, ha habido una evolución normativa intensa en las últimas décadas en materia de sustancias psicoactivas. En verdad tan intensa como las presiones internacionales lo han exigido. Así, en un lapso de 36 años, entre 1969 y 2005, y sin que jamás el consumo de estas sustancias haya constituido un verdadero problema de salud pública, hemos tenido 6 normas legales aplicables, Código Penal, Ley 17.155 (1969), Ley 17.934 (1973), Ley 18.403 (1985), Ley 19.366 (1995), Ley 20.000 (2005), referidas al consumo ilícito de sustancias psicoactivas. Tan grotesco o más que lo anterior, es que durante veinte años tuvimos un organismo público, el CONACE, dedicado específicamente a combatir el consumo de drogas ilegales, y nunca hemos tenido uno dedicado a combatir el alcoholismo, desde siempre el principal problema de salud pública, en materia adicciones en este país.


El derecho penal de la marihuana

La persecución real a la marihuana en nuestro país empezó a fines de la década de los años 60 y no se ha detenido; y si al contrario, producción, tráfico y consumo han aumentado, ello no es por falta de normas penales que la sancionen, ni por falta de severidad en dichas sanciones, sino precisamente gracias a ello.

En la actualidad, lo que hemos llamado “el derecho penal de la marihuana” se estructura, esencialmente, sobre la base de tres normas:

·         la ley 20.000, llamada también “ley de drogas”, y que constituye la última norma de ese rango que regula lo referido a sustancias psicoactivas ilícitas, dentro de las cuales está la marihuana,

·         el Decreto 867, sancionado el 2007 y publicado en febrero de 2008, que constituye el actual reglamento de dicha ley, y

·         el Código Penal, que sin referirse expresamente al tema, configura el marco central del derecho penal, definiendo, entre otras cosas, lo que es delito, los tipos de participación, atenuantes, agravantes, etc.

A ello podríamos agregar una cuarta, la ley  …referida al lavado de activos

En estas normas se sanciona como autor de delito a quien realice, entre otras, cualquiera de las siguientes conductas:

·         siembre, plante, cultive, o coseche vegetales del género cannabis (careciendo de la debida autorización).

·         desvíe o destine al tráfico ilícito algunas de las especies vegetales señaladas, o sus rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas… (estando autorizado).

·         … por imprudencia o negligencia culpable, abandonaren en lugares de fácil acceso al público plantas, sus rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas…

·         … elaboren, fabriquen,  transformen, preparen o extraigan…

·         … importen, exporten, transportes, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten ( a título de “tráfico”

·         …consumieren… en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música…

·          …tengan o porten en tales lugares (públicos o abiertos al público…) las drogas o sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.

·         …consuman dichas drogas en recintos privados, si se hubiesen concertados para tal propósito…


Características


Muchas son las características que este modelo de legislación penal contempla, y que en definitiva lo hacen absolutamente exclusivo. Entre las más significativas están las siguientes:


 1.    Huida al derecho penal

Que una conducta esté legalmente prohibida, o controlado su uso, no es sinónimo de su necesaria penalización. O dicho de otro modo, no es el recurso penal el único mecanismo con que cuenta el Estado para orientar la no ejecución de una conducta. Menos si el objetivo explícito es la protección de la salud. De hecho,  a alimentos y bebidas que se comercializan se les aplican múltiples normas jurídicas, y algo similar ocurre con los fármacos, las bebidas alcohólicas, el tabaco y otras sustancias y sólo muy excepcionalmente se recurre al derecho penal.

 En relación con las llamadas “drogas ilegales”, cuyo consumo está prohibido, -no lo olvidemos nunca, para proteger “la salud de la población”-, la primera característica que destaca, es la de una verdadera “huida al derecho penal”, es decir, la renuncia que se hace de todas las otras ramas del derecho como herramientas para proteger la salud de los efectos nocivos que puedan tener las sustancias psicoactivas y el recargado uso de esta rama del derecho para abordar la situación.

 No obstante que el objetivo expreso es la protección de la salud de las personas, no se recurre al derecho sanitario o al derecho médico, ni siquiera al derecho administrativo o al derecho de policía. No, de manera prácticamente exclusiva, al derecho penal.

No es que se privilegie el derecho penal, sino que en la práctica es el único que se considera, (con excepción del derecho procesal, cuyo objetivo es en última instancia darle aplicabilidad al derecho penal). Así por ejemplo si revisamos los contenidos de la ley 20.000 encontramos, Título I De los delitos y sanciones, Título II De las técnicas de investigación, Título III De la competencia del Ministerio Público, Título IV De las faltas y Título V De las medidas de control de precursores y sustancias químicas. Nada útil en materia de prevención, nada útil en materia de rehabilitación, en definitiva nada útil en materia de salud. Y ello no sólo se refiere al marco normativo, también al institucional. En cada país, y en el ámbito internacional también, se han creado decenas de instituciones relacionadas con el consumo de sustancias ilegales que giran en torno al delito. Desde los gobiernos hay comisiones parlamentarias, del ejecutivo, nacionales e internacionales, unidades policiales, de aduanas o incluso militares para perseguir el consumo de drogas ilícitas y por cierto, coincidente con eso, los recursos fiscales van encaminados también al ámbito penal.

El recurso penal es el instrumento más severo que tiene el Estado para intervenir la vida de las personas. A menudo las afecta en su libertad, y por prolongado tiempo, por lo que hoy la propia constitución y la doctrina establecen la necesidad de que existan severos límites a dicho poder. Así, fundados en el principio de la dignidad humana, pero también en que el Estado está al servicio de persona humana, se imponen principios que fundamentan la intervención estatal y que a la vez la limitan. Entre los más importantes, se señala que el DP sólo puede intervenir en los casos de ataques muy graves, a los bienes jurídicos más importantes (principio de lesividad), únicamente cuando fracasan las demás barreras protectoras que poseen otras ramas del derecho, (principio de última ratio) mediante una intervención que esté debidamente regulada (principio de intervención legalizada) y aplicando penas humanitarias, racionales y proporcionales. Dicho de otro modo, el recurso penal se legitima sólo en la medida en que cumple con dichos principios.

 
No hay duda que la vida y la salud, pública o individual, constituyen bienes jurídicos dignos de protección penal. Nadie cuestiona la existencia de figuras delictivas como el homicidio o las lesiones; pero ahí claramente se trata de atentados de terceros, y en los delitos relacionados con la marihuana, se trata en definitiva de perseguir y condenar el consumo -única forma real de atentar contra la salud-  voluntario, sin que sepamos de dónde saca el Estado derecho a ejercer ese tipo de control. Nuestra legislación no castiga penalmente el suicidio –lo que podría hacer en casos de tentativa o suicidio frustrado- y menos las auto lesiones. ¿Podría sancionar al diabético que come pasteles? ¿O al hipertenso que consume papas fritas? De hecho, no se sanciona al enfermo de cáncer pulmonar que sigue fumando, o al cirrótico que sigue consumiendo alcohol. ¿Por qué entonces al que fuma marihuana?

La verdad sin embargo es que desde el momento mismo que se inició la prohibición de las sustancias psicoactivas hoy ilegales, se recurrió al derecho penal, sin mediación de otro tipo de normas. El artículo 20 de la Convención Internacional del Opio,  de 1912, la primera norma internacional sobre la materia, señala textualmente “Las Potencias contratantes examinarán la posibilidad de dictar leyes o reglamentos que penalicen la posesión ilegal de opio bruto, de opio preparado, de morfina, cocaína y de sus sales respectivas, a menos que la materia esté ya regulada por leyes o reglamentos existentes”. Desde ahí hacia adelante, hasta llegar a la Convención de 1988,  sólo ha habido un creciente y desproporcionado esfuerzo por penalizar todo lo relacionado con esas sustancias.

En verdad nunca ha habido una intención seria de proteger efectivamente la salud de las personas respecto de estos posibles daños, pues de ser así, se habría invertido esencialmente en prevención y en tratamiento, y se habría evaluado el daño ocasionado por las medidas represivas, que claramente es muy superior al supuesto beneficio. Siempre lo que ha habido es una intención de controlar la vida de las personas, ya sea por razones ideológicas (religiosas, morales) o lisa y llanamente políticas.


 2.    Intento de penalizar toda actividad vinculada con la droga

Como se puede desprender de la simple lectura del párrafo referido al derecho penal de la marihuana, hay un intento por penalizar desde que se planta la cannabis hasta que se consume y más tarde aún, cuando se utilizan los recursos que su comercialización produjo. Mediante esta modalidad, lo que se persigue es penalizar todo el llamado “ciclo de la droga”

Esta práctica tiene enormes consecuencias jurídicas y político criminales.

Desde una perspectiva doctrinaria, está modalidad de “tipificar los delitos”, constituye precisamente una renuncia al principio de tipicidad, esto es una renuncia a seleccionar y describir con precisión aquello en lo que consiste el delito, pues precisamente de lo que se trata de no seleccionar y no describir con precisión, para lograra abarcar todo tipo de conductas.  

Desde una perspectiva político criminal esto significa que se han transformado en delincuentes, y por tanto enseres susceptibles de persecución policial, judicial, y de encarcelamiento, a millones de personas que se ubican en uno u otro lugar del “ciclo de la droga”.



3.    La penalización del consumo

Cada cierto tiempo se escucha a alguna autoridad destacar que en este país NO se sanciona el consumo,  (en verdad hoy ya hay una cierta vergüenza pública en reconocer que se trata al consumidor de marihuana como delincuente) y sólo se sanciona el tráfico y otras conductas asociadas. Pero eso es una verdad a medias.

Desde luego al penalizar la venta y distribución se está impidiendo el libre acceso al producto, lo que desde luego es una forma de atentar contra el consumo. Pero hay más, el consumo mismo se penaliza severamente en nuestro país, sólo que ello se hace de forma mayoritariamente oculta.

Como lo hemos visto, se sanciona expresamente el consumo cuando éste se realiza en lugares públicos o abiertos al público, y en recintos privados, si se los consumidores se hubieren concertados para el propósito de consumir. La primera prohibición resulta especialmente relevante, y clasista, si se piensa en situaciones recreativas, que frecuentemente se producen, en lugares públicos o abiertos al público. La estigmatización del consumo –“drogadicto”- y el penetrante olor que al fumar esta sustancia se genera, hace buscar a los consumidores lugares fuera de las casas donde consumir el producto. Ello es especialmente relevante en los sectores sociales de más bajos recursos, pues las viviendas son mucho más estrechas, el número de habitantes por ellas superior, y el mayor tiempo de ocio se vive en la calle. La segunda prohibición, el concierto para consumir, si bien de mucho menor frecuencia, también puede afectar el consumo recreativo, y al consumo que hemos llamado enteogénico.

Pero el consumo se puede penalizar también de manera indirecta. La falta de espacio, pero por sobre todo la persecución al cultivo, hacen que prácticamente la totalidad de los consumidores deban adquirir la marihuana a terceros. Y eso significa que, salvo que se tengan los recursos para pagar un proveedor a domicilio, se debe ir a buscar la sustancia a donde se encuentra el proveedor. Y aquí la perversidad del sistema alcanza uno de sus puntos máximos. Sanciona penalmente, a título de “porte o tenencia” al que en los espacios públicos lleva incluso una pequeña cantidad para el consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo. Ahora si lo que lleva es una cantidad mayor, para el consumo personal, exclusivo y prolongado en el tiempo, la sanción es a título de tráfico. Es decir, al limitar al máximo las posibilidades del autocultivo, el sistema obliga al consumidor a vincularse frecuentemente con un tercero proveedor, un “traficante”, en el lenguaje penal, para que el riesgo de sanción por porte sea más limitado.

Por otro lado, todos coinciden en que miles de personas, especialmente de las “clases peligrosas”, son detenidos, a menudo golpeados o incluso torturados, por el hecho, presunto o simplemente inventado, de que estaban fumando marihuana.  

De este modo, las penas del consumo se expresan:

a)    Como penas propiamente de consumo

a.    Por consumo en lugares públicos o abiertos al público, o consumo en recintos privados, si se hubieren concertados para dicho propósito.

b.    Por porte de pequeñas cantidades para el consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo.

b)    Como penas de tráfico, en los casos de porte para el consumo personal, exclusivo y no próximo en el tiempo.

Las penas asociadas al consumo y al porte de pequeñas cantidades para el consumo son principalmente

·         Multa

·         Asistencia obligatoria a programas de prevención, o tratamiento o rehabilitación

·         Participación en actividades en beneficio de la comunidad

·         Pena accesoria: Suspensión de licencia para conducir vehículos

Las penas en los casos de porte para el consumo personal, exclusivo y no próximo en el tiempo, son las penas del tráfico, y en este caso, como además se trata de una droga capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, puede ir de cinco años y un día a quince (la misma del homicidio consumado).

 La penalización del consumo se extiende también mucho más allá del ámbito estrictamente penal. Así, la ley sanciona a quienes tuvieren “dependencia” de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico. Los “dependientes” de la marihuana no podrán ser: Ministros de Estado, Subsecretarios, Jefe superior de servicio, Directivo superior de un órgano u organismo de la administración pública, hasta el grado de jefe de división o su equivalente, Intendente, Gobernador, Consejero Regional, Alcalde, Concejal, Presidente o Ministro del Tribunal Constitucional, Ministro del Tribunal Calificador de Elecciones, Fiscal Nacional, Fiscal Regional, Fiscal Adjunto, Consejero del Banco Central, Directivo superior o equivalente del Banco Central, Juez, Miembro del escalafón primario del Poder Judicial, etc.

Es interesante destacar que si bien la “dependencia”, para estos efectos debe establecerla un médico, la ideología prohibicionista ha sido tan eficiente en el ámbito cultural, que identifica consumo con dependencia. Más aún, a diferencia de lo que ocurre con el consumo de alcohol, en donde claramente se distingue entre consumidor de alcohol y alcohólico, en el caso de la sustancias declaradas ilegales, ni siquiera hay diferencia en el lenguaje, y todo consumidor es sindicado como “drogadicto”. Y tal es así, que entre las penas propias del consumo se encuentra la asistencia obligatoria a programas de tratamiento o rehabilitación.


4.    La marihuana como droga “capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud”

Un viejo adagio jurídico nos dice que las cosas son lo que son, y no lo que se dice que son. Y si bien se utiliza de preferencia cuando se analiza la interpretación de los contratos, también es aplicable al caso de la ley. Por ello lo traemos aquí a colación. Y es que la marihuana NO ES una droga “capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud”, aunque la ley diga lo contrario.

 La ley de drogas, al momento de referirse a las sustancias que define como tales, las distribuye en dos grandes categorías. Por un lado están aquellas que producen “…graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud…”, y por consiguiente las conductas sancionadas y referidas a ellas tienen asignadas las penas más altas, y por otro, aquellas que, aún siendo drogas, y produciendo dependencia física o psíquica, no producen esos graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, y cuyas conductas sancionadas tienen penas menores. El Reglamento de la ley 20.000, en su artículo primero, califica “… como sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, a que se refiere el inciso primero del artículo 1º de la ley Nº 20.000, a las siguientes:


·         Cannabis, resina de, Cannabis (cáñamo índico) sumidades floridas o con frutos de la planta del género cannabis de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se designe,

·         Cannabis, extractos y tinturas de,

·         Tetrahidrocannanbinol…”,

Digamos de partida que la incorporación de la marihuana en esta lista, y no en la que se refiere a las sustancias que no producen “…graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud…”, es un invención relativamente nueva, o sea del año 2008, propia de nuestro país, y digámoslo directamente, irracional desde donde se le mire.

 Podemos definir la toxicidad como la capacidad de una sustancia para producir graves alteraciones funcionales o incluso la muerte, al entrar en contacto con un organismo. La toxicidad de una sustancia varía dependiendo de las propias características de ella, de la cantidad que entra en contacto con el ser vivo y de las características del propio organismo. La toxicidad de una sustancia se denomina aguda cuando una exposición en bajas dosis y en pocas horas (sobredosis) es capaz de producir la muerte del organismo o un severo daño biológico. Y se habla de toxicidad crónica, cuando el daño es acumulativo y por tanto resultado de la exposición continua y prolongada a la sustancia. Una sustancia puede tener ambas características. En general todas las sustancias tienen algún nivel de toxicidad y por supuesto también aquellas que producen efectos psicoactivos. Así por ejemplo, la cocaína y la heroína tienen una alta toxicidad aguda; sabido es que una sobredosis de ellas puede causar la muerte de una persona. Pero la toxicidad aguda no es patrimonio de las drogas ilegales; una intoxicación alcohólica también puede ocasionar la muerte a una persona. Y en cuanto a la toxicidad crónica, que también la poseen la cocaína y la heroína, también es compartida por el alcohol, que produce, entre otras enfermedades, cirrosis hepática, y más aún por el tabaco que produce cáncer de pulmones y enfisema pulmonar, entre otras muchas enfermedades.

 Aclarado lo anterior, podemos ser enfáticos al señalar que la marihuana NO tiene toxicidad aguda. Esto es, nadie se ha muerto nunca por sobredosis de marihuana. Y en cuanto a su toxicidad crónica, es incluso menor que la del tabaco.

 Podemos razonablemente centrarnos a discutir sobre los efectos tóxicos de la marihuana, pero cualquiera sea la conclusión a la que se llegue, no es posible aceptar racionalmente su clasificación al lado de la heroína, la cocaína, las anfetaminas, las metanfetaminas o los barbitúricos.

 La decisión de incorporar a la marihuana entre las sustancias ilegales que producen graves efectos tóxicos, está vinculada no a la realidad de sus efectos, sino al fracaso de su persecución penal, a la también irracional creencia que el aumento de las penas trae siempre aparejado una disminución de las conductas amenazadas con ellas, así como al terror al cambio. En verdad esta decisión sobre la marihuana constituye un atentado al conocimiento científico, a la lógica más elemental, y a la racionalidad misma del ser humano.


5.    La necesidad y humanidad de las penas de la marihuana

Necesidad, racionalidad,  humanidad y proporcionalidad de las penas, son los principios centrales que un sistema penal debiera respetar, en relación con el castigo. El nuestro, no respeta ninguno de ellos.

La intervención de la violencia estatal, y el derecho penal es ejercicio de ella, hoy se estima que está justificada sólo en la medida que resulte estrictamente necesaria para el mantenimiento de la organización política democrática, es decir, sólo si la pena tiene algún sentido. Y tiene un sentido cuando demuestra utilidad. De lo contrario se trata de un abuso de la autoridad.

En el caso que nos convoca, dicha utilidad no sólo es inexistente, porque no contribuye a beneficiar la salud pública o individual, sino al contrario de lo que se propone el discurso público de la prohibición. La utilización del derecho penal para sancionar conductas ha traído un mayor daño a la salud de las personas. Basta comparar las decenas de muertos y heridos que producen los enfrentamientos entre traficantes o con la policía, con los cero muertes producidos por el consumo de marihuana, para entender de lo que hablamos. Por otro lado, en el caso del consumo actual el mayor daño a la salud proviene de los aditivos (solventes volátiles por ejemplo). Pero además debiéramos agregar aquí que hay miles de personas que productos de la prohibición han terminado en la cárcel, situación que obviamente perjudica la salud física y espiritual de ellas y sus familias.

 Toda la doctrina está de acuerdo, que ni la sanción penal, ni ninguna práctica proveniente del Estado puede atentar contra la dignidad humana. No vale la pena insistir en la violación flagrante de este principio en nuestro país, para cualquier condenado a una pena privativa de libertad, por conductas ilícitas relacionadas con la marihuana, pues en verdad se viola cualquiera sea el delito. Basta para ello recordar cualquier reportaje, en cualquier época, a cualquier cárcel. (En verdad casi cualquier cárcel, pues –ironías de una transición pactada- este principio sólo se cumple respecto de aquellos criminales que durante años y en la más absoluta impunidad, cometieron los crímenes más perversos que nuestra historia conoce, los crímenes contra los derechos humanos).

  

6.    La proporcionalidad de las penas de la marihuana

El símbolo universal de la justicia es la balanza. Una de las interpretaciones más obvias de él, es que para que exista justicia, las penas deben ser “equilibradas” en relación con la conducta sancionada, esto es “proporcionales”. De lo contrario, simplemente no hay justicia.

Tratándose de la proporcionalidad, su violación alcanza niveles descomunales, en cuanto a la marihuana, incluso considerado dentro del sistema mismo. Es decir cualquier pena es desproporcionada si estimamos que no procede ninguna, pero aun aceptando la necesidad de ellas, éstas deben mantener una cierta lógica frente al propio sistema, y aquí ni siquiera eso ocurre.

Por cierto no es fácil determinar cuándo una pena es proporcional o no. Existen sin embargo algunos parámetros universalmente aceptados que permiten una aproximación general a la idea de proporcionalidad. Por ejemplo, no merece la misma sanción quien realiza conductas que afectan más gravemente el bien jurídico que si lo afectan con menos gravedad, quien sólo empezó a cometer el delito, (tentativa) que quien lo llevó enteramente a cabo (delito consumado), quien realiza conductas de autoría que quien realiza conductas de complicidad.

 Nada de esto se respeta en nuestro país.

 De partida, como ya lo dijimos, al asimilar la marihuana a las sustancias capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud se parte considerando una sanción absolutamente desproporcionada. Si a ello agregamos que los delitos se sancionan como consumados desde que hay principio de ejecución, (artículo 18) que incluso se sancionan conductas preparatorias, (facilitación de bienes raíces o muebles, sembrar, plantar, cultivar o cosechar sin autorización) previas por tanto a la ejecución, y a cómplices como autores (“facilita bienes”), lo que nos queda es la arbitrariedad absoluta del legislador, la injusticia misma.


Y es que no sólo hemos decidido emplear el derecho penal donde no corresponde, sino que hemos inventado un delincuente donde no lo hay, le hemos convertido en “enemigo” y ahora lo combatimos sin el menor respeto a su condición de ser humano.

 Octubre de 2015
Nota: El autor agradece todo tipo de observaciones, consultas o comentarios..

 Mail: f_garciadiaz@yahoo.es  




Sobre “Drogas y Narcotráfico” en este mismo blog:












[1] Enteógeno: “con dios dentro”. Expresión elaborada en la década del 60, por investigadores y consumidores de las sustancias llamadas alucinógenas (LSD, peyote, marihuana,etc.)  y aplicada a las sustancias psicoactivas capaces de producir estados alterados de conciencia y consumidas especialmente en contextos espirituales, religiosos, ritualísticos y chamánicos, como formas de facilitar procesos de introspección o de “comunicación con la divinidad”.

viernes, 2 de octubre de 2015

¿NUEVOS SUJETOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA?


 Fernando García Díaz


“…urge preguntarse si la tecnificación de la naturaleza humana modificará la autocomprensión ética de la especie de manera que ya no podamos vernos como seres vivos éticamente libres y moralmente orientados a normas y razones. Pues la irrupción imprevista de alternativas sorprendentes ha sacudido algunos supuestos elementales que aceptábamos como obvios… Elementos irritantes de este tipo se desprenden de todas esas escenificaciones futuristas que han ido pasando de la ciencia ficción a los suplementos científicos de los periódicos. Así, hay autores de libros especializados que nos hablan de perfeccionar al ser humano mediante la implantación de chips, o de suplantación por robots más inteligentes.”

“El mayor peligro para los procesos de autocomprensión política, que, con razón reclaman tiempo, es la falta de perspectiva. No se puede estar profundizando a cada momento en cual será el lugar de la técnica y cuál la necesidad de una regulación, sino que hay que centrarse en la totalidad de proceso.”

Jürgen Habermas.

“El futuro de la naturaleza humana”

(en alemán, 2001)



Entre los múltiples desafíos que una carta fundamental debe abordar, está el que entregue directrices jurídicas para los temas que la sociedad contemporánea a su promulgación considera relevantes, lo que siempre es posible (aunque no necesariamente probable). Pero en verdad,  dada la naturaleza propia de esa norma legal, no sólo se espera que se refiera a los temas contingentes, sino también a aquellos que podrían transformarse en relevantes en los próximos años y aún en las próximas décadas, esto es, que exista una visión de futuro, lo que, dada la velocidad de los avances científicos y tecnológicos hoy, puede llegar a ser casi imposible.

De ambas cosas queremos hablar hoy, de posibles e imposibles.

Con un nivel de conflictividad política significativo, como el que actualmente tenemos en nuestro país, tengo claro que los temas que voy a esbozar no constituyen motivo de especial preocupación en torno al proceso constituyente. Hay temas contingentes y políticamente más atractivos que parecen copar la agenda. Pero ello no pasa de ser un espejismo. No en cuanto a la importancia o significación de los temas, sino a su potencialidad de copar la agenda. Querámoslo o no, la nueva constitución que Chile necesita tendrá que trascender los temas contingentes, y en algún momento adentrarse también en aquellos que sin tener la demanda pública de los primeros, igual debieran abordarse. Y es deseable, con el tiempo suficiente para tener perspectiva, como nos señala Habermas en la cita con que comienza este artículo. Por otro lado, desde el ámbito académico en que estamos, me parece particularmente importante hacerlos presentes. Aclarado esto y sin más explicaciones, dado el brevísimo tiempo del que disponemos, planteo las siguientes cuestiones.

La actual situación filosófica y jurídica del mundo occidental, del cual por cierto Chile es parte, es una construcción social que tiene sus raíces directas más profundas en la Filosofía Moderna. Incluso si nos consideramos “postmodernos”, cualquier cosa que quiera significar esa expresión, lo somos en función de la propia modernidad. Y la filosofía moderna, simiente del constitucionalismo actual, se desarrolla sobre la base de la influencia revolucionaria de dos poderosas fuerzas intelectuales, el surgimiento de las nuevas ciencias de la naturaleza, representadas de manera paradigmática, en la conceptualización de Kunh, por la mecánica de Newton, y la aceptación, incontrovertida en ese momento, del “sujeto” como nuevo y decisivo punto de partida de toda reflexión filosófica y jurídica.

Ciencias de la naturaleza y sujeto se encuentran en un primer momento, en la reflexión sobre las potencialidades y los límites del conocimiento. El sujeto es, Kant de por medio, esencialmente sujeto del conocimiento. Ese “sujeto”, llamémosle “persona”, en el lenguaje heredado de los griegos pero mediado por las discusiones cristianas de los siglos IV y V, o “ser humano”, en el lenguaje hoy internacionalmente aceptado de los derechos humanos, se transforma en la preocupación esencial del constitucionalismo contemporáneo, especialmente a la luz de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Y por el contrario, las ciencias de la naturaleza carecen de verdadera significación en este proceso.

El conocimiento que permitían las ciencias de la naturaleza, como obras del sujeto cognoscente, es evaluado positivamente durante décadas, y sólo empieza a ser cuestionado significativamente con Hiroshima y Nagasaki, de cuyos genocidios se cumplieron 80 años este 2015. Pero para los efectos que nos interesan hoy, el cambio central en la relación ciencias de la naturaleza y sujeto es otro, y si hemos de señalar un punto de inflexión, éste lo constituye la obra de Darwin. Al ubicar al hombre en el orden natural, Darwin lo transforma radicalmente, de sujeto, en objeto de conocimiento. De ahí hacia adelante, la principal enseñanza que nos legara el Oráculo de Delfos, “conócete a ti mismo”, adquiere nuevos significados. Sabiduría ancestral, imperativo categórico, destino irresistible. “Conócete a ti mismo”, sobre las alas del método científico, hoy alcanza niveles jamás imaginados([1]).

El desarrollo de las ciencias de la naturaleza tiene tres elementos que nos interesa destacar. El primero, que avanza sobre el conocimiento previamente adquirido, y por ello lo hace cada vez a mayor velocidad. El segundo, que dicho avance tiene hoy causa y resultado en la tecnología. El tercero, que esa tecnología sigue también un desarrollo exponencial, esto es, aumentando significativamente su velocidad.

Desde la perspectiva que nos interesa, ciencias de la naturaleza, con el sujeto como objeto, es hoy cuatro situaciones particularmente complejas y necesarias de considerar en un proceso constituyente: conocimiento del sujeto, capacidad de modificación del sujeto y potencialidad de creación de nuevos sujetos.

Dicho en otros términos, sostenemos que el sujeto constitucional de ayer es hoy significativamente diferente, y que en este momento se están produciendo cuatro tipos de fenómenos, conocimiento jamás soñado sobre el ser humano, reanudación de la evolución física del ser humano, primer nivel de integración entre el mundo humano y el de las máquinas y desarrollo de la inteligencia artificial, que en conjunto, lo transformarán sustancialmente.


Conocimiento del sujeto

Partiendo desde “lo posible”, recordemos que hoy sabemos que alrededor del 50% de los cánceres se producen cuando hay mutación del gen p53, que hay más de 5.000 enfermedades asociadas a genes específicos y que cada vez es más posible tener una aproximación segura sobre inteligencia, potencialidad de violencia, orientación sexual, etc. Por su parte, la neurobiología nos ha enseñado que medicamentos que disminuyen el temblor en el mal de Parkinson son capaces de provocar ludopatías en quienes jamás se habían interesado en el juego, y tumores cerebrales, provocar conductas de pedofilia en adultos que jamás habían manifestado intereses siquiera de esa naturaleza. Sabemos incluso que la extirpación de ese tumor fue capaz de eliminar esa conducta.

Dicho en otros términos, la ampliación de los conocimientos sobre el genoma humano, el cerebro y en general las fuentes biológicas de la conducta, nos plantean nuevos desafíos. Para los efectos jurídicos que nos interesan aquí, debemos considerar al menos dos planos, el conocimiento del sujeto como ser genérico (que podríamos llamar “naturaleza humana”) y el conocimiento del sujeto individual (singularidad individual).


Frente a los problemas que plantea el conocimiento del sujeto como ser genérico, lo relevante parece ser el proceso de adquisición de dicho conocimiento, y por ello nos preguntamos hoy, desde la preocupación por la nueva constitución, por el derecho a la libertad de investigación, a los límites de la investigación científica con humanos, y hoy más que nunca, a las posibilidades de conflicto de intereses del investigador y sus financiadores.

Desde la perspectiva del conocimiento del sujeto individual, también tenemos problemas concretos. Exigencias de exámenes genéticos o neurológicos en el ámbito escolar o laboral, rechazo o no aceptación en el seguro médico, son sólo algunos de los conflictos jurídicos más obvios que se pueden empezar a producir, o mejor dicho que ya se están produciendo. Así, hay al menos tres cuestiones centrales, adquisición del conocimiento, divulgación de él, y manejo de él, que en algunas de sus situaciones parecen afectar los derechos a la privacidad, la igualdad y la libertad.

Modificación del sujeto

La imagen del sujeto con que se estructuraron la mayoría de las constituciones, incluyendo por cierto la nuestra, como paradigma de “lo crecido”, ha dejado de ser verdadera. Hoy lo real es una creciente desdiferenciación, entre lo crecido y lo construido. La modificación del sujeto, para no utilizar la expresión “manipulación del sujeto”, que parece tener una connotación peyorativa, está ya entre nosotros. Se nos podrá señalar que “desde siempre”, o al menos desde los tiempos más remotos de que tenemos conciencia se ha intentado algún tipo de manipulación del ser humano y ello puede ser cierto. Pero de lo que hoy estamos hablando es de una situación cualitativamente diferente, de posibilidades no sólo infinitamente más poderosas sino por sobre todo, de resultados más controlados.

La fertilización in vitro constituye quizás el primer procesos que profundiza la desdiferenciación entre lo crecido y lo construido, y de paso tira por la borda principios milenarios del derecho, como la maternidad de la parturienta, la fecha de la fecundación a partir de la fecha del parto, o la necesidad del contacto sexual para explicar el embarazo. Pero estas situaciones son en verdad el incipiente comienzo de algo que ya está aquí mucho más avanzado.

La modificación del sujeto se da hoy en diferentes aspectos. Uno de ellos, la modificación de su conducta. La utilización en tiempos muy remotos de sustancias psicoactivas capaces de inducir estados alterados de conciencia parece ratificar la idea que los proyectos de modificación humana son muy antiguos. Pero una vez más debemos insistir en que la situación es cualitativamente diferente. Hoy especialmente tenemos la posibilidad de manipular las emociones humanas, y lo estamos haciendo. Un ejemplo de ello lo constituye el consumo masivo, por adultos, de fluoxetina, (Prozac como su nombre comercial más conocido) antidepresivo que desde diciembre de 1987, cuando se aprobara su comercialización a la actualidad, sólo ha aumentado en su consumo. El año 2004 la BBC de Londres daba cuenta que la Agencia del Medio Ambiente había detectado Prozac en el agua potable.

Un segundo ámbito es la modificación de la estructura individual del sujeto. La “ingeniería de tejidos” permitió fabricar la primera vejiga el año 2007 y la primera tráquea el año 2009. Walter Gilbert, bioquímico y Premio Nobel señaló hace algunos años que dentro de pocas décadas se podría fabricar cualquier órgano del cuerpo. La tecnología permite que hoy sordos con implantes cocleares puedan escuchar, que ciegos con pequeñas cámaras implantadas estén empezando a ver. Y esos sordos ¿mañana podrán oír más allá del espectro sonoro captado naturalmente por los seres humanos? Y los ciegos ¿mañana podrán ver en la semioscuridad, como por lo demás hoy lo hace cualquier cámara fotográfica de mínima complejidad? ¿Y podrán ver más allá del arcoíris, el infrarrojo  o el ultravioleta? Por si alguno se pregunta si estas son dudas razonables o simples desvaríos, cito textualmente lo que dice Wikipedia sobre Neil Harbisson, un artista inglés nacido, en 1982 y que tiene por tanto algo más de edad que el promedio de nuestros alumnos “Es la primera persona en el mundo reconocida como cíborg por un gobierno y la primera persona con una antena implantada en la cabeza. La antena, co-creada por él mismo, le permite escuchar los colores y percibir colores invisibles como infrarrojos y ultravioletas, así como recibir imágenes, videos, música o llamadas telefónicas directamente a su cabeza desde aparatos externos como móviles o satélites. Su conexión a satélites le permite percibir colores extraterrestres. Desde 2004, los medios de comunicación lo han descrito como el primer cíborg del mundo o el primer artista cíborg de la historia por expresarse artísticamente a partir de un nuevo sentido creado a partir de la unión permanente entre su cerebro y la cibernética. Como el mismo lo dice, "No es la unión entre la antena y mi cabeza lo que me convierte en cíborg, sino la unión entre el software y mi cerebro”([2]).

Y qué decir de las posibilidades de “manipulación genética”. No podemos olvidar ese episodio de preocupación casi histérica, que hubo luego que la noticia de la clonación de la oveja Dolly viniera a confirmar la posibilidad cierta de clonar seres humanos. Luego del fracaso rotundo que tuviera la terapia génica en sus orígenes hoy está nuevamente con nosotros. ¿Es el genoma humano un bien jurídico que debemos mantener intocable? ¿O intocable sólo debe quedar el patrimonio genético humano no patológico? Y si es así ¿Quién define lo normal y lo patológico? Hasta hace apenas 25 años la OMS definía a la homosexualidad como enfermedad y hoy ya no lo hace así. Y hasta ayer –mi época de infancia- los niños inquietos eran eso, niños inquietos, hoy son “hiperactivos”, se tratan con Ritalin, y van al psicólogo o al psiquiatra. (No recuerdo ningún compañero de mi curso de secundaria que fuera a uno de esos especialistas y si recuerdo un curso de una de mis hijas en que “todas” habían ido al “loquero” o al “amigo pagado”, como decían ellas mismas). Y hasta ayer la tristeza era a menudo eso, tristeza, hoy es casi siempre depresión, y una vez más hay psicólogos, psiquiatras y por sobre todo psicotrópicos que la curan. El llamado gen del ratón forzudo”, que aumenta la masa muscular fue aislado en 1997 y el gen del “ratón inteligente”, que aumenta la memoria y mejora otras cualidades fue asilado en 1999. ¿Cuánto falta para conocer elementos de este tipo, pero propios del ser humano? ¿Y cuando ella ocurra, lo aplicaremos o nos negaremos a ello?

Y hasta aquí sólo hemos hablado de modificar al individuo humano. Cuando mañana, o sea en los próximos años, tengamos terapia génica en la línea germinal, en virtud de la cual se puedan reparar los genes de las células sexuales y por tanto que dicha alteración se trasmita a las generaciones posteriores, ¿nos negaremos a ella o estaremos dispuestos cambiar el genoma humano? Y nuevamente está la pregunta ¿Dónde están los límites, si es que los hay? ¡Existirá algún derecho a heredar un patrimonio genético inalterado?

Creación del sujeto

Entrando de lleno en lo imposible, pero no porque no vaya a suceder, sino simplemente porque no creo que seamos capaces de pensarlo siquiera como tema constitucional, mencionemos sólo alguna ideas sueltas.

Fukuyama([3]) y Habermas([4]) creen que corremos el riesgo del alterar muy prontamente la “naturaleza humana”, y por tanto transformarnos en post humanos. Los transhumanistas no sólo lo creen, sino que lo promueven. Michio Kaku([5]), eminente físico teórico y uno de los creadores de la teoría de campos de cuerda, cree que no sólo lograremos alargar la vida sino también conservarla joven y que ello ocurrirá entre el 2070 y el 2100. Raymond Kurzweil([6], ingeniero, inventor y futurista destacado, no sólo está convencido de eso, sino que plantea que dado que el ritmo de la evolución tecnológica se acelera progresivamente, teoría de los rendimiento acelerados, la singularidad tecnológica que cambiará la naturaleza fundamental de los seres humanos se producirá antes del 2050. Y tan seguro está que antes superaremos el envejecimiento, y por tanto que prolongaremos el tiempo de vida indefinidamente, que se prepara para ello. Algo así como que se cuida especialmente para vivir lo suficiente como para poder vivir eternamente.

Digamos por último, y para concluir este apartado, que si hemos de dar crédito a lo que estima la gran mayoría de quienes se han preguntado por el futuro, incluyendo por cierto a científicos y pensadores del más alto vuelo, y partidarios o no de esta realidad, es altamente posible que en pocas décadas, -en otros términos, en el tiempo mínimo de vigencia esperada de una nueva Constitución- vamos a tener al menos humanos comunes, humanos genéticamente mejorados, humanos integrados con máquinas, robots con inteligencia artificial y aún inteligencias en el ciberespacio, esto es, una profunda diferenciación del sujeto constitucional actual con el sujeto real.


Epílogo


 [

Ahora bien, un mínimo de estas materias están reguladas en la ley y otras podrían estarlo. ¿Qué aporta su regulación a  nivel constitucional?

A nuestro entender, al menos cuatro aspectos:

  1. En primer lugar, relevancia. El que una materia esté abordada en el ámbito constitucional la pone en un nivel de preeminencia especial, tanto para el lego como para el especialista, potenciando entre otras cosas su estudio.
  2. En segundo lugar, principios. Más allá de las variantes que esta realidad en la que ya estamos insertos pueda tener, necesitamos no sólo la afirmación de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona humana, sino también la afirmación de la libertad de investigación científica, pero en un marco de referencias éticas, así como afirmación de la democratización del progreso científico y moral, si no queremos que las “mejorías” biológicas o tecnológicas sean exclusivas de quienes tienen recursos
  3. En tercer lugar, instituciones. Tribunal Constitucional desde luego, pero además ¿Será mucho sugerir por ejemplo que la constitución sancione la existencia de una Comisión Nacional de Bioética, como la creada por la ley N°20.120 del año 2006 y aún inexistente?
  4. En cuarto lugar, procedimientos. ¿Podrá el recurso de protección proteger de manera eficiente alguno de los derechos que hemos mencionado?¡

Como en pocas materias, considerando las enormes consecuencias culturales y sociales, el debate debiera buscar la participación de todos los actores sociales, integrando las diversas perspectivas ideológicas, filosóficas, o simplemente culturales. Y ello significa buscar la participación real de los diferentes actores. No se trata sólo de un tema formal. Corresponde en particular al Estado el promover el debate, el estimular la opinión. Pero la discusión, el debate, sólo puede ser real si es informado. Es preciso difundir en la población los alcances de la ciencia y la tecnología, pero sobre todo, de los aspectos éticos, jurídicos, sociales y políticos que ellos representan. De modo paralelo a lo que ocurre con la bioética, la norma jurídica relacionada con estos temas, debe ser también “... una forma de diálogo político, de comunicación constructora de convivencia y consenso...”  a la que se llegue “...mediante la plena incorporación de formas efectivas, amplias y consensuadas de dialogo, comunicación y participación consiente en la vida política y social”.

Por último, el debate debe realizarse especialmente en tiempos previos a la toma de decisiones. Lo ideal es que éste se mantenga de manera permanente, ojalá en forma paralela al desarrollo de la ciencia y la tecnología, pero deberá intensificarse, centrarse y profundizarse antes que nuestros legisladores adopten decisiones, que seguramente van a afectar no sólo a estas generaciones, sino también, con mucha fuerza, a las venideras.


Santiago 9 de julio de 2015



[1] Veáse en este mismo blog “Conócete a ti mismo: Genética y Derecho. Imperativos jurídicos a partir del genoma”. Disponible en http://fernandogarciadiaz2015.blogspot.cl/2015/06/conocete-ti-mismo-genetica-y-derecho.html
[2] Disponible en  https://es.wikipedia.org/wiki/Neil_Harbisson
[3] FUKUYAMA, FRANCIS “El fin del hombre. Consecuencias de la revolución biotecnológica”, Ediciones B, S.A., Buenos Aires, enero 2003.
[4] HABERMAS, J.,  El futuro de la naturaleza humana. ¿Hacia una eugenesia liberal?”, Paidos, Barcelona 2002
[5] KAKU, MICHIO. “LA FÍSICA DEL FUTURO. Cómo la ciencia determinará el destino de la humanidad y nuestra vida cotidiana en el siglo XXII.”
Editorial Random House Mondadori, S.A., 2ª ed. Barcelona, enero 2012. 
[6] KURZWEIL, RAYMOND “La singularidad está cerca. Cuando los humanos trascendamos la biología”, editorial Lola Books, España 2012.