Fernando García Díaz
En
un lugar destacado, la página 2, de una edición destacada, la del sábado, el
reciente 7 de noviembre, el diario El Mercurio publica un comentario del Dr.
Otto Dörr, en el que, bajo el título “Si al autocultivo”, critica el título del
afiche de la Feria Internacional del Libro 2015, pues estima que, más allá de
las referencias directas al “cultivo del espíritu”, en verdad constituye un
apoyo a la campaña por la legalización de la marihuana, señalando “El que la autoridad
haya permitido la difusión de esta propaganda tan tendenciosa a favor de esta
droga es incomprensible, inaceptable y diría aún más, vergonzoso”. Y como razón
fundamental de ello añade “Se desconoce el tremendo daño que produce la
marihuana en el cerebro, particularmente de los jóvenes como ha sido demostrado
repetidamente….”.
Sin
entrar a discutir lo acertado o no del principal texto del afiche, ni los daños
efectivamente susceptibles de causar el consumo de marihuana, nos parece que el
profesor Dörr se equivoca rotundamente al centrar el problema de la
legalización o penalización de ésta, en el análisis del daño que el consumo
puede producir.
De
partida, recordemos que lo que está en discusión es el uso del recurso penal
para impedir el consumo de una sustancia, y que dicho recurso, lejos de ser una
herramienta común de salud pública, es (o debiera ser) el último instrumento al
que debe acudir el estado para afectar los derechos de las personas (principio
de necesidad y mínima intervención, también llamado de “ultima ratio”).
Pero
aún más, tratándose de un tema de política criminal (o criminológica como
habría dicho el profesor Quiroz Cuaron), en donde parecen colisionar derechos
individuales y sociales, las verdaderas cuestiones a discutir son claramente
otras:
a) ¿Tiene
el estado derecho a impedir, a una persona adulta, y desde el punto de vista
jurídico plenamente capaz, el consumo voluntario de una sustancia, sobre la
base del daño a la salud que ella puede ocasionarle?
b) ¿La
política que bajo la amenaza de la sanción penal busca impedir dicho consumo,
genera efectivamente más beneficios que su despenalización?
Y
en aquellos países, como el nuestro y muchos más, en donde la prohibición penal
de la marihuana se ha sustentado en principios de dudosa legitimidad, es
necesario también formularse una tercera pregunta:
a) ¿Son
legítimos los mecanismos penales que actualmente se utilizan en la persecución
de consumidores y proveedores de marihuana?
Respecto
de esta última, nos hemos pronunciado latamente en este mismo blog “Marihuana:
Derecho Penal del Enemigo”, haciendo presente, que
en nuestra opinión, el modelo prohibicionista aplicado viola de manera
flagrante principios como el de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad de
las penas y otros, y remitimos a los lectores de este artículo al ya
mencionado.
La
primera es una cuestión jurídico política, ¿hasta dónde alcanza la potestad
punitiva del Estado en una sociedad democrática?. La segunda en cambio, una
cuestión de hecho, que exige sustentarse empíricamente.
Por
cierto podemos discutir latamente sobre estos temas, pero al menos parece
necesario tener presente lo siguiente.
1. Por un
lado, el derecho a la libertad personal y el respeto y protección a la vida
privada, se encuentran garantizados debidamente en nuestra Constitución. Por
otro, el derecho a la salud se ha entendido siempre como derecho frente a
atentados de terceros, (vg. homicidios y lesiones) no propios (no se sancionan
ni las autolesiones ni el suicidio). De este modo, y desde una primera lectura,
centrada en los derechos de las personas, no queda claro que el Estado
democrático tenga facultades para intervenir limitando la libertad personal y
la vida privada, al impedir conductas que, en el peor de los casos, pudieran
estimarse autoatentados.
2. Las
políticas públicas que se estructuran sobre la base de normas legales debieran
sustentarse como mínimo sobre la base de la racionalidad y la universalidad de
las normas (donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición,
dice el principio jurídico). De lo contrario, más que normas legales
preocupadas de defender un bien jurídico determinado, son meras
discriminaciones irracionales o con ocultos propósitos. Y en el caso que
analizamos no encontramos racionalidad ni coherencia ¿O es que quienes son
partidarios de la prohibición de la marihuana, también píden la prohibición del
alcohol y del tabaco? Después de todo, y de esto no hay duda, por un lado cada
una de esas sustancias posee una toxicidad mayor que la marihuana y por otro, en
Chile al menos, el consumo de cada una de ellas es un problema de salud pública
muchísimo más grave que el del consumo de marihuana. Y si de impedir el consumo
de sustancias por el daño que hacen se trata, ¿debiéramos sancionar penalmente
a quien ofrece dulces o pasteles a un adulto diabético, sabiendo que lo es? ¿o
a quien siendo hipertenso mantiene un significativo aprovisionamiento de
charqui para los próximos meses?
3.
Por otro lado, de manera análoga a lo planteado
por el profesor Dörr podemos señalar que quienes son partidarios de mantener la
prohibición, desconocen el tremendo daño que produce el tráfico de marihuana en
la sociedad toda, como por lo demás ha sido demostrado por estudios del más
alto nivel (véase por ejemplo el proyecto “Count the Cost”). Este daño presenta
múltiples alcances, entre los cuales es posible destacar:
a. A la
salud, al potenciar la venta de sustancias adulteradas, (incluso con solventes
en algunos casos), con dosis de THC desconocidas y variables, o al dificultar
que se recurra oportunamente al terapeuta, como consecuencia de la
estigmatización que significa reconocerse “drogadicto”.
b. A la
seguridad de los habitantes, al aumentar la violencia, como consecuencia de los
ajustes de cuentas, los enfrentamientos entre narcotraficantes, o de estos con
la policía, al generar degradación urbana y pérdida de espacios públicos, al hacer
colapsar el sistema penal, y al generar mayor control y represión sobre
poblaciones vulnerables, por ejemplo.
c. Al
erario nacional, que debe destinar cientos de millones de dólares, en policías,
fiscales, defensores, armas, vehículos, tribunales, gendarmes, cárceles,
comida, alojamiento, etc., para mantener un modelo penal cuya ineficiencia hoy
muy pocos discuten.
d. Al
ámbito político y público, al aumentar la corrupción, la deslegitimación
institucional y la violación de los
derechos humanos.
4. Por
último, recordemos que el modelo prohibicionista no ha tenido éxito en ningún
país del mundo y por el contrario, su fracaso estrepitoso se escucha en todo el
planeta cada vez con más fuerza. Como escribimos hace ya casi veinte años,
“…legalizar la droga puede ser una alternativa real para enfrentar los
problemas que la prohibición genera…” y en definitiva, establecer sistemas
efectivos, humanitarios y de salud pública, para la regulación de las
sustancias psicoactivas.
Santiago 9 de noviembre de 2015
Correo
del autor: f_garciadiaz@yahoo.es
Sobre
el tema de la droga y el narcotráfico, en este mismo blog:
- · MARIHUANA: DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
- · CONSUMO DE DROGAS EN LOS PUEBLOS AMERICANOS
- · DROGAS ILEGALES Y PROHIBICIÓN. PRINCIPALES LÍNEAS DE FRACTURA DESDE EL PROPIO MODELO.
- · LOS DAÑOS DEL PROHIBICIONISMO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE
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