viernes, 15 de julio de 2016

EL DELITO, ENTENDERLO PARA PREVENIRLO

Desde los antiguos tiempos de la Grecia clásica podemos identificar razonamientos que buscan explicar conductas que hoy llamamos delictivas. Geniales algunos, ingenuos muchos, lo cierto es que la preocupación por el delito es varias veces milenaria. Va a ser necesario llegar hasta la Ilustración, para que dichas inquietudes se traduzcan en un conjunto de críticas con tan efectiva injerencia en el sistema penal, que muchas perduran hasta la actualidad. El nombre de Beccaria, asociado indisolublemente con esos planteamientos, legalidad del delito, eliminación de la tortura, humanidad de la pena, sigue presente, recordándonos que en algunas áreas no puede llegar la postmodernidad, si aún no cumplimos los desafíos de la modernidad.

Corresponderá si al siglo XIX ver como el modelo científico que tanto éxito reporta en las ciencias naturales, se dirige a la explicación de las conductas delictivas. Y desde un comienzo lo hace con perspectivas diferentes. Autores belgas y franceses, (aún recordamos con cierta familiaridad las llamadas “leyes térmicas” de Quetelet) buscarán en el análisis de las estadísticas judiciales tendencias y repeticiones que expliquen la evolución del fenómeno criminal, y autores italianos, con Lombroso a la cabeza, creerán en el “delincuente nato”, y buscaran en la estructura biológica del individuo los factores que, en el lenguaje de la época, configuren las “causas” del delito. En lo esencial, se trataba de entenderlo para prevenirlo.

Más allá de los aciertos o errores que pudieran presentar, lo concreto es que a fines del siglo XIX, una nueva disciplina aparece en el horizonte siempre complejo de la llamada “Enciclopedia del Delito”. A las ya clásicas áreas de la filosofía, referidas a la ética, la justicia, o aún más directamente la “pena”, y las disciplinas vinculadas al derecho, derecho penal, derecho procesal penal, y derecho penitenciario en sus esbozos, se ha unido la perspectiva empírica del análisis de delito, la llamada “criminología”, abriéndole paso a una biología criminal, psicología criminal, sociología criminal y aún estadística criminal, si de especializaciones se trata. Viniendo en sus planteamientos más conocidos desde el ámbito de la medicina, -Lombroso es médico- no puede extrañarnos que se hable de etiología criminal, prognosis criminal, terapéutica criminal, etc.

Nada pacífico ha sido el camino de la criminología, más que por las dificultades propias de su objeto, o del método, siempre complejo cuando la actividad que se estudia se comete por regla general de manera oculta o clandestina y el solo reconocimiento de ella puede conducir a la cárcel, pues las mayores dificultades han venido desde el interior mismo de la disciplina. En un primer momento fueron las diferentes orientaciones que al interior de ella se manifestaron, biológicas, psicológicas o sociológicas, que no sólo no lograban integrarse, sino que se presentaban claramente como incompatibles, pretendiendo cada una de ellas destruir a la otra. Fueron décadas de lucha de escuelas, en que buena parte de los esfuerzos de una orientación estaban dirigidos a mostrar los errores y la inutilidad de la otra. Es cierto que más tarde vino un esfuerzo por una criminología integrada, pero sería falso decir que fue exitoso. Desde luego fue más bien breve, y cuando se estaba en eso, el potente movimiento de la criminología crítica pareció reducir a cero el aporte de todos los esfuerzos anteriores. Las distintas orientaciones no habían sido más que esfuerzos desde diversas perspectivas, todas ellas “positivistas”, por justificar el injustificable sistema, que más que el delito, sancionaba la pobreza y por sobre todo las diferentes manifestaciones de rebeldía social, condenando las manifestaciones de desviación social, cuando estas cuestionaban los valores que los sectores dominantes habían logrado imponer, y querían mantener. La criminología era, más que una ciencia, una ideología de castigo y disciplina. A mediados de los años 70 la criminología crítica abjuraba del delito como su objeto de estudio y, en un giro copernicano, pasaba al paradigma del control. No el delito, sino el control del delito como objeto de la criminología. No los delincuentes, sino los políticos que creaban los delitos, los policías, que perseguían sólo a los desposeídos y los jueces que sancionaban conforme a intereses ajenos a la justicia.

De la mano del retorno conservador a la política internacional, la reacción no se hizo esperar. Especialmente de la mano de Reagan en los Estados Unidos y de Thatcher en Inglaterra, vimos resurgir la imagen del delincuente como un ser que voluntariamente elige delinquir, y por ello es plenamente responsable de delito, y con esa visión el auge de la cárcel como eficaz mecanismo del combate al delito, y en definitiva la fe en que esta vez sí el sistema penal resolvería lo que no había resuelto nunca. El neoclasicismo, también llamado modelo de “ley y orden”, se instaló no sólo en Nueva York, con su política de tolerancia cero, sino también en el ámbito académico, con teorías económicas aplicadas a la explicación del delito, y por sobre todo, con una política criminal represiva, que llenó las cárceles de seres humanos, como al parecer nunca había ocurrido en la historia de la humanidad. Los ecos de esta reacción conservadora, fracasada por cierto, aún perduran en países como el nuestro, en donde para muchos los problemas sociales siguen arreglándose con cárcel.

Pero si este complejo desarrollo de la disciplina gastó esfuerzos en autodestruirse, también fue abriendo caminos que estamos empezando a recorrer. Caminos que nos mostraron algunas cosas obvias, al menos hoy, y otras no tanto.

Quizás lo primero que aprendimos es que el fenómeno es más complejo de lo que se pensó. Probablemente tan complejo como la conducta humana misma. Y tal vez por ello, que su presencia está en todas partes. Si en un comienzo se identificó el delito con la conducta realizada por quienes estaban en las cárceles, hoy ya no hay duda que su presencia es ubicua. Si “El hombre delincuente”, de Lombroso, nos otorgó la primera visión, “El delito de cuello blanco”, de Sutherland, nos amplió el horizonte donde buscarlo y la criminología crítica nos entregó una nueva visión de clases del fenómeno, que por cierto no se ha plasmado en la realidad.

En este descubrimiento de la complejidad del delito, cuestión que hoy parece obvia desde un comienzo, fuimos lentamente abandonando las pretensiones más ambiciosas. Más que de “causas suficientes y necesarias” del delito, hoy preferimos hablar de “factores significativamente asociados”; más que de “teorías omnicomprensivas” de todo delito y todo delincuente, de “teorías de alcance medio” y de “esquemas tipológicos”, aplicables a ciertas situaciones concretas. Hemos aprendido que hay diferentes niveles de análisis. Después de todo parece obvio que no es lo mismo explicar por qué aumenta o disminuye cierta tasa delictiva en un determinado territorio, por qué se realizó tal hecho delictivo en particular, o por qué un determinado individuo desarrolló una carrera criminal.

En este proceso de comprensión del fenómeno también aprendimos que en el drama penal no solo interviene el delincuente, sino igualmente la víctima, que su rol puede ayudar a entender el delito, al menos en algunos casos como en aquellas estafas en que la víctima es presa de su ambición desmedida, o nos puede ayudar a entender por qué se perpetúa, como en ciertos casos de violencia doméstica, y por cierto, que merece una profunda consideración por parte de un estado que, poseyendo el monopolio de la fuerza legítima, fracasó en protegerla.

El delito, hoy lo sabemos, no es una realidad ontológica, nada hay en una conducta determinada que la defina esencialmente como delictiva, todas son resultados de un doble proceso, selección y atribución.

¿Por qué a quien mata a su enemigo lo castigamos si es en tiempo de paz, y lo glorificamos si es en tiempo de guerra? ¿Por qué es delito si el empleado de una farmacia se apropia de una caja de Paracetamol y no lo es si los dueños se coluden con otras para fijar los precios? ¿Por qué ayer era delito el adulterio y hoy ya no lo es? ¿Por qué hay un delito especial referido al robo de cajeros automáticos y ninguno referido al robo de patrimonio cultural?

El delito es, ya lo dijimos, en su definición, un doble proceso. Selección por un lado de ciertas conductas, y atribución de la condición de delito a ellas. ¿Qué aprendimos de ello? De partida, que un estudio acabado del delito debiera considerar no solo a lo ya definido como tal, sino también los procesos que llevaron a dicha definición, y aún la pregunta legítima de por qué no son definidas como delito ciertas conductas socialmente muy dañinas, como las mencionadas más arriba por ejemplo.

Pero también aprendimos que la construcción social del delito no termina ahí, sino que el proceso selectivo continúa, y que en definitiva el sistema penal persigue y sanciona sólo a algunos. Una vez más a los más pobres, a los fracasados, a los más feos incluso, (encaran a la vida con “cara de delincuentes”, en el decir de muchos). De ahí la obviedad Bekeriana: es criminal quien es definido como criminal.

Hemos avanzado, es cierto, pero ello no significa que todo esté resuelto. En verdad ni siquiera que “mucho” esté resuelto. Por el contrario, la criminología se perfila hoy con múltiples interrogantes, probablemente más y más profundas que en sus comienzos.

Desde luego, una crítica común desde la academia, es la visión administrativista que ha adquirido la disciplina en muchos casos. Más que entender el delito, el objetivo parece ser simplemente administrarlo. Y como consecuencia de ello, surge una política criminal que más que disminuir los factores que se asociación a su génesis, busca simplemente modificar las circunstancias desencadenantes (más y mejor iluminación en las calles, más cámaras de televisión, más policías, etc.).

Pero no sólo eso. Las teoría vuelven a manifestarse en múltiples direcciones, sólo que esta vez muchísimo más variadas y complejas. ¿Fue la aprobación del aborto en Estados Unidos en los comienzos de la década del 70, con la disminución de los hijos no deseados, lo que disminuyó la tasa delictiva a fines de los 80? ¿Fue el enorme tumor que tenía en la corteza orbitofrontal el factor determinante en la conducta sexualmente delictiva que desarrolló “Alex”, que desapareció luego de la cirugía cerebral y volvió a aparecer cuando reapareció el tumor? ¿Disminuye el delito porque los video juegos mantiene a los jóvenes fuera del las calles? ¿Ha disminuido la violencia porque los niños están menos expuestos al plomo de las gasolinas? Todas estas son hipótesis que en algún momento se han sostenido, no sólo seriamente, sin con argumentos empíricos que nos obligan a replantearnos muchos temas.

Como hemos visto, hoy incluso han resurgido las miradas biologicistas del delito, que parecían enterradas definitivamente en los años 70. Por cierto ya no se nos habla de los estigmas lombrosianos, sino que los principales desafíos vienen especialmente desde la genética y la neurología. ¿Será que efectivamente hemos despreciado los factores biológicos determinantes de la conducta y estos vuelven a aparecer, pero hoy de la mano de los últimos conocimientos científicos sobre el ser humano? ¿Y qué decir de las nuevas teorías psicológicas sobre el aprendizaje? ¿Y de los aportes de la sociología?

La compresión del fenómeno delictivo, o más modestamente, el estudio de él, hoy resulta un desafío permanente. Un desafío teórico, en cuanto queremos comprender al hombre, un desafío ético, en cuanto de esa comprensión saldrán decisiones sobre la libertad de muchos, y la justicia de todos; pero también, y especialmente para quienes trabajan con dicha realidad, un desafío práctico que va a incidir definitivamente en la calidad y eficiencia del trabajo a realizar.

Y sin embargo en nuestro país, en donde el tema del delito constituye una de las más sentidas preocupaciones ciudadanas, poco o nada vemos en investigación científica que nos vuelva a las viejas cuestiones, entenderlo mejor para prevenirlo mejor.



Santiago julio de 2016



martes, 5 de julio de 2016

SOBRE LA DISCUSIÓN EN RELACIÓN CON EL DELITO DE CLONACIÓN HUMANA EN CHILE

(A 20 años del nacimiento de Dolly y
a 10 de la promulgación de la Ley 20.120)( )


Artículo 17.- El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos … , será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo y con la inhabilitación absoluta para el ejercicio de la profesión durante el tiempo que dure la condena.
En caso de reincidencia, el infractor será sancionado, además, con la pena de inhabilitación perpetua para ejercer la profesión”.
Ley 20.120
(Diario Oficial 22 de septiembre de 2006)


I. Los antecedentes

Dolly nació el 5 de julio de 1996 en Escocia, pero la noticia de ello se divulgó recién en febrero del año siguiente. A partir de la noticia de su existencia, un nuevo fantasma empezó a recorrer, ya no Europa, sino el mundo, el fantasma de la clonación humana. Y la reacción no se hizo esperar. Y es que al mostrar la posibilidad cierta de clonar mamíferos, y con ello, al confirmar indirectamente la posibilidad de hacerlo con humanos, políticos, religiosos, moralistas (y también algunos científicos) de diversas latitudes, sintieron la imperiosa necesidad de decir algo sobre la materia( ), y como frente a lo desconocido lo más fácil parece ser oponerse a ello, en lo esencial, hicieron esfuerzos por prohibirla. El ejemplo más significativo de esto lo dio la propia Declaración Universal sobre el Genoma Humana y los Derechos Humanos, que de manera precipitada, incluyó una disposición sobre la materia( ). En nuestro país, en los días siguientes a la noticia, se presentaron al Congreso al menos dos proyectos prohibiendo esa conducta( ), el primero de los cuales, con modificaciones, se ha transformado en la ley 20.120, de la que citamos el artículo 17 con que iniciamos este trabajo.

Ocho años después de la noticia, el fantasma se había instalado en el seno de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Allí, en marzo de 2005 y tras un intenso debate, que se prolongó por más de 3 años, se aprobó un texto, no vinculante, sobre la clonación humana. Aprobado por 84 votos a favor, 34 en contra y 37 abstenciones, constituyó una muestra clara de la imposibilidad de consenso sobre la materia. Su carácter de no obligatorio y las noticias en los días siguientes que informaban que China, Brasil y otros países resolvían para su situación interna desconocer el valor de dicha declaración y permitir algunos de los experimentos en principio prohibidos por ella, daban cuenta de su poca efectividad y de lo importante que era buscar el consenso.

En aquella oportunidad, sin justificación alguna, y con los peores argumentos posibles, ante un mundo divido en dos bloques, Chile se alineo en aquel “… formado por naciones con bajos niveles educativos y científico-técnicos, comandados por un poder militar (Estados Unidos) y un poder religioso (el Vaticano)”( )( ).

Diez años después del nacimiento de Dolly, se promulgó la ley 20.120, que sanciona como autor de delito al que “…clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos…”. Demás está decir que no se ha sancionado a nadie por dicho delito. (Después de todo no se ha comprobado ninguna clonación humana o intento de ello en el mundo)

Pero la discusión que sobre la materia se dio si es interesante. Más que por la relevancia de sus argumentos, por la pobreza de ellos, y por eso mismo vale la pena recordarla.

II. Los “argumentos” contra la clonación humana

En estricto rigor debiéramos analizar aquí la manera como la conducta afecta los diferentes bienes jurídicos que se ven afectados con la clonación humana, (y en este caso también con la prohibición de la clonación humana), pero eso significaría entregar sólo una visión muy parcial y distorsionada de la realidad de la discusión. Parcial, porque habríamos debido dejar fuera una serie de argumentos que si bien no corresponden a la defensa de bienes jurídicos propiamente tales y que si representan un aspecto importante de la discusión habida en Chile. Y distorsionada, porque en verdad prácticamente nadie ha realizado aquí una análisis destinado a precisar si efectivamente se afectan bienes jurídicos y luego apreciar su capacidad para fundamentar la norma.
La novedad del tema, la ignorancia sobre la materia, y la relevancia, aparente o real( ) de los factores involucrados, han suscitado tantos y tan variados argumentos, que resulta difícil abordar incluso los más importantes, y por cierto establecer una sistematización de ellos.
En principio, y sin pretender agotar la clasificación, es posible hablar de fundamentos:
a) con base en errores científicos
b) con base en concepciones religiosas o morales
c) con base en principios morales incompatibles con los principio del DP
d) con base en información científica correcta
e) con base en principios jurídicos ampliamente aceptados

a) Fundamentos con base en errores científicos

En verdad llama la atención el amplio espectro de argumentos sustentados en errores científicos, algunos muy fáciles de aclarar, que por lo demás, se manifiestan en personas que opinan sobre la materia desde posiciones de supuesto conocimiento de la materia.

En la crítica contra la clonación reproductiva, el principal error consiste en no comprender las consecuencias de dicho proceso, especialmente respecto del ser humano que pudiere nacer producto de ella. Una buena parte de los autores entiende que el clonado se limitará a ser una copia, igual a aquel del que se obtuvo el núcleo, sin individualidad, sin vida propia, quizás como una especie de sombra de éste.
Así ocurre por ejemplo con Ugarte, quien además emplea de manera equivocada el concepto de fenotipo. Así, señala que “La clonación es, entonces, una forma de reproducción que por ser asexual, permite obtener un individuo que viene a ser una copia genética y física o fenotípica de aquel a partir del cual se hace la reproducción” ( ).

En el mismo sentido de copia sin valor se expresa el Diputado Marcelo Forni, durante la discusión de la ley “En quinto lugar, la dignidad del clonado. La clonación no sólo merece un juicio negativo en relación con la dignidad del ser clonado, pues vendrá al mundo como copia …”.

En la misma línea de creer que el clonado sería sólo una simple copia, pero agregando argumentos aún más extraños se encuentran los desarrollados por Politoff, Matus y Ramírez en Lecciones de Derecho Penal Chilena. Desde luego, analizan la situación del clonado al lado del “gestado y nacido en ambientes artificiales” ( ), lo que a la luz de los avances científicos actuales, (información actualizada al 2016), seguirá siendo materia de ciencia ficción al menos por varias décadas. Respecto de ellos los autores se plantean allí dos problemas, primero si son individuos, y segundo si son de la especie humana. Se trata de situaciones que “… pondrían en entredicho el concepto, prácticamente sin discusión, de la persona como individuo de la especie humana” ( ) dicen los autores. Y respecto del ser clonado, ambas respuestas son negativas, pues por un lado“… el ser clonado no es genéticamente un individuo sino una copia de otro”( ) y por otro, esto es respecto de la naturaleza humana o no del clonado, si bien se acepta que “conforme el estado actual de las ciencias biológicas, son seres humanos los conformados a partir del ADN correspondiente a los seres humanos…” deja en claro que “Más problemática sería sin duda la situación de los seres clonados (a partir de una célula única de un donante) pues a pesar de tener el mismo ADN del ser humano donante, no son individuos diferenciables genéticamente”( ).

En una línea diferente, pero también claramente con errónea base científica, el profesor José Miguel Vera, a propósito de la clonación señala que "...estamos hablando de un mejoramiento de la especie humana..."( ).

Desde luego, el individuo clonado, en caso de llegar a existir, es un ser humano distinto a aquel del que es genéticamente igual. De manera similar a como son dos hermanos gemelos, se trata de individualidades diferentes, aún cuando posean un estructura genética idéntica. Es, como han dicho algunos, un hermano gemelo nacido tiempo después.

Por otro lado, es preciso destacar que la clonación, cualquiera sea el método empleado, no produce alteración alguna a nivel de genoma humano, más allá de duplicar uno ya existente. Por ello, no parecen adecuadas las afirmaciones que relacionan este proceso con las ideas de que al hablar de clon estamos pensando en una mejoría de la especie humana( ).

b) Fundamentos con base en concepciones religiosas o morales

Los argumentos de naturaleza moral o religiosa, de manera expresa o encubierta, se encuentran en una gran cantidad de autores. Sólo a título ejemplar mencionaremos algunos. Así por ejemplo el padre Chomalí señala que "...el legítimo deseo de los esposos a ser padres es posterior al derecho que tiene todo ser humano a ser concebido, gestado y educado en el contexto del amor conyugal.....a ser procreado fruto del amor, de la entrega sincera de los esposos y no de la pericia de terceros..."( ) o que la clonación humana debe prohibirse "...porque manipula de modo radical las relaciones fundamentales de la persona, como lo es su filiación, la consanguinidad..."( ). Como se puede apreciar, estos argumentos que nos hablan de una moral de máximos carecen jurídicamente de valor. Si lo tuvieran, mediante el primero debiéramos prohibir cualquier tratamiento de fertilización asistida, y mediante el segundo, incluso los procesos de adopción.

Otro argumento curioso, por decirlo de alguna manera, es el que menciona el Sr. Alejandro Serani, representante del Centro de Bioética de la Pontificia Universidad Católica, según quien “… debe afirmarse, desde el punto de vista ético, que la clonación deliberada de seres humanos constituye, en la mayor parte de los casos imaginables, un grave atentado a la dignidad de la persona humana” ”( ). Y agrega más adelante, “…la clonación humana artificial priva injustamente a un semejante del modo específico de venir a la existencia, modo que siendo el usual y propio de la especie y aquel que es deseable en principio para todo ser humano, se constituye por eso mismo en un derecho exigible por cada individuo que accede a la vida. Esta privación del modo usual y natural de nacer no sólo priva, en su concepto, al nuevo ser humano de un bien exigible por su esencia, sino que además violenta la naturaleza personal y libre del nuevo individuo al erigirse los científicos en dueños y señores de lo que atañe a un aspecto tan crucial de la vida ajena”( ). En verdad no entendemos por qué constituye un atentado contra la dignidad el venir al mundo de manera diferente. Y nos preguntamos si sobre esa base no debiera prohibirse también la operación cesárea.

El argumento más insólito que conocemos en este sentido lo da Ugarte, quien rechaza la clonación humana, entre otras razones, porque con ella “Se usurpa la función de Dios”( )( ).

c) Fundamentos con base en principios morales incompatibles con los principio del Derecho Penal

Numerosos son los autores que de una u otra manera desarrollan una argumentación no sólo carente de todo valor en el ámbito penal, sino aún incompatible con los principios básicos de éste. Un buen ejemplo de ello encontramos en lo expresado en una conferencia pronunciada el 13 de agosto de 2002 en el Centro de Estudios Públicos por el profesor Alfonso Gómez-Lobo, y publicado en la revista “Estudios Públicos”, en su número 89. Acompañado de un destacadísimo curriculum, que culmina como miembro del Consejo de Bioética de la Casa Blanca, y desde su perspectiva ética, el profesor mencionado ha hecho una férrea defensa de los postulados prohibicionistas, que rechazan toda posibilidad de clonación humana, ya sea terapéutica o con fines reproductivos. Respecto del primero argumento señala textualmente: “En resumen, probablemente tienen razón las personas que hablan de una pendiente resbaladiza. Primero vendrá la producción de clonos para desmantelarlos antes de 14 días, luego la extensión hasta mayor diferenciación, luego la implantación hasta la formación y extracción de órganos, y finalmente el nacimiento de los primeros seres humanos clonados”( ).

En esta misma línea argumental se manifiesta Fernando Chomali cuando señala que debe prohibirse "...porque abre una puerta ancha a prácticas eugenésicas en las cuales el hijo, de ser un don, pasa a ser un producto....."( ).

El argumento de la “pendiente resbaladiza” constituye sin duda el prototipo del “paradigma del miedo”, modelo caracterizado precisamente por sustentar la necesidad de un control social, sobre la base del temor a futuras conductas verdaderamente reprochables. En el ámbito de las ciencias de la vida, este paradigma del miedo, reflejado a menudo en este tipo de argumentos se vincula a temores atávicos frente a la ciencia y el conocimiento, como lo reflejan el mito de Prometeo en la antigüedad griega, el mito judeo cristiano de la manzana, en el Génesis, o la historia de Frankestein de Mary Shelly, en el siglo XIX.

Más allá de lo discutible que pueda resultar este argumento en el ámbito moral, al menos desde la visión kantiana, y por lo demás es aquí donde lo presenta Gomez Lobo, resulta impresentable en el ámbito penal, cuyas normas, personalísimas, se sustentan en principios como el de culpabilidad. Se sanciona penalmente a alguien no porque su conducta merezca en si un juicio de reproche penal, sino porque otros, después, quizás, si realicen algo verdaderamente reprochable. El principio de culpabilidad exige responsabilidad personal, el de lesividad afectar o poner en peligro un bien jurídico, el de proporcionalidad asignar una sanción en función de todo lo anterior. Nada de eso se da si la norma se fundamenta en el argumento de la pendiente resbaladiza, pues la sanción se impone al que pisa la pendiente, para evitar que otro caiga en ella.

d) Fundamentos con base en información científica correcta

Pero la discusión no queda ahí. Un tema más complejo es el de la existencia o no de bienes colectivos que pudieran verse afectados con estas prácticas. Como lo hemos señalado, no existe claridad, ni mucho menos acuerdo, sobre el tipo de bienes afectados, la naturaleza de ellos o la forma específica como se produce la afectación.

Ciertos autores estiman como bienes colectivos algunos de los que nosotros hemos indicado como individuales. Hay sin embargo dos bienes jurídicos que claramente son colectivos, (supraindividuales), la "inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano no patológico", y la supervivencia de la especie humana.

Respecto del primer bien mencionado, y sin perjuicio de las enormes dificultades que su definición implica, la clonación pareciera no afectarlo, como sí lo puede hacer la fecundación interespecie, el traspaso de núcleos entre especies y otros tipos de manipulación genética. En verdad la clonación siempre trabaja con genoma humano y en ningún momento se propone su alteración. Por el contrario, precisamente lo que persigue es la materialización en un nuevo ser humano, del exacto e idéntico genoma humano de uno ya existente.

Respecto de la supervivencia de la especie humana, debemos recordar que la introducción de la reproducción sexuada constituyó un gran avance en el desarrollo de los animales superiores, pues les permitió una mayor diversidad, y por esta vía, una mejor adaptación al medio, una efectiva selección de los mejores, una mayor protección frente a la enfermedad, entre otras ventajas. La clonación, al retrotraer la situación a un proceso de generación asexuada, podría estimarse, constituye una vuelta a períodos superados de la evolución. De llegar a generalizarse, pero sólo en ese difícil e hipotético caso, podría poner en riesgo la diversidad humana, y por esa vía, hacer más vulnerable a la especie humana.

Otro argumento basado en consideraciones científicas reales dice relación con el hecho que la obtención de la oveja Dolly significó 227 intentos, y sólo un éxito. De este modo, se estima, por algunos, que la inmensa tasa de fracasos, que implica la destrucción de preembriones o embriones en distintas etapas de desarrollo, (mueren, desarrollan graves malformaciones o son abortados espontáneamente) con los que se ha experimentado para alcanzar al individuo clonado, constituye ya un atentado suficiente para prohibirla.

Este último argumento, sostenido preferentemente por quienes han planteado insistentemente que la existencia del individuo humano comienza con la concepción( ), se encuentran con una doble contradicción insalvable. En primer lugar porque concepción siempre hace referencia al hecho de concebir y este proceso sólo puede ocurrir en el vientre materno, y claramente ese no es el caso de la clonación. Y en segundo lugar y con mayor fuerza aún, pues aquí no hay concepción ni dentro ni fuera de la madre, no hay espermatozoide que intervenga, no hay fusión o alineación de pronúcleos masculino y femenino, … precisamente lo que hay es clonación.

En todo caso, esta situación, como la primera planteada en la enumeración anterior, parecen accidentales al proceso, y posiblemente superables mediante el perfeccionamiento de la técnica. Desde la perspectiva de la consecuencia legislativa, desaparece cuando los individuos clonados tengan similares posibilidades de éxito que los hijos resultados de procesos de fertilización asistida legalmente permitidos.

Distinto es lo que ocurre en los casos en donde se plantean situaciones intrínsecas al proceso mismo. Si en definitiva se resuelve que ellos, o alguno al menos constituyen bienes absolutos, dignos de protección penal, la clonación humana con fines reproductivos deberá prohibirse radicalmente. Si por el contrario, se trata de bienes relativos, su protección será sólo bajo ciertas condiciones y en esos casos la clonación humana con fines reproductivos pudiera aceptarse bajo determinadas circunstancias.

Santiago 5 de enero de 2009
Revisado y parcialmente actualizado en enero de 2016.

lunes, 4 de julio de 2016

LAS ETAPAS DEL SAQUEO CULTURAL DE NUESTRA AMÉRICA


Iniciamos aquí un grupo de artículos que dan cuenta de lo que estimamos, ha sido, el saqueo cultural de Nuestra América, esa del sur del río Bravo. En nuestra opinión, dicho saqueo, sostenido por más de 500 años, considera cuatro etapas de mayor intensidad, que se explican esencialmente por fenómenos económico-sociales. A través de estos artículos iremos dando cuenta de los hechos y los razonamientos que nos permiten afirmar lo señalado.


INTRODUCCIÓN

El deterioro y la destrucción del patrimonio cultural americano, y su traslado de manera ilícita hacia otros lugares del planeta, comenzaron en el momento mismo de la llegada del hombre europeo a estas tierras. Han pasado más de 500 años desde aquel entonces y hoy, más encubiertos, pero con más fuerza, esa destrucción y ese saqueo continúan.

La historia de América Latina, desde la perspectiva de su patrimonio cultural, es en los últimos siglos la sucesión de una larga historia de tragedias. Desde que le clavaran los dientes en la garganta, poco o nada hemos hecho en este territorio para alterar esa situación, en una conducta que, en la descripción de Galeano, es rayana en la estupidez.

La historia del saqueo de nuestras riquezas básicas está escrita, con lujo de detalles, en grandes e importantes obras de nuestro continente. “Las venas abiertas de América Latina”, de Eduardo Galeano, y que simbólicamente el Presidente Chavez de Venezuela le regalara al Presidente Obama, de los Estados Unidos, es quizás una de las más completas y seguramente la más conocida de todas. Del saqueo de nuestro patrimonio cultural estamos empezando a conocer su historia, iniciando un proceso de toma de conciencia del problema( ); pero seguimos estando en una etapa tan básica e ingenua de su desarrollo histórico, que lo desconocemos incluso en su conceptualización como tal. (No deja de ser ilustrativo que el propio Galeano no dedicara un solo capítulo al tema, no obstante referirse al cobre, al petróleo, a la plata, el caucho y mucho más).

Denunciados a veces por la prensa, estos atentados se presentan hoy como hechos aislados, como situaciones puntuales que en el mejor de los casos dan lugar a una cifra cuya validez estadística, cuando la hay, resulta difícil de verificar y que, dado además la muy alta cifra negra, en definitiva poco o nada nos indica.

Nosotros planteamos exactamente lo contrario. No son hechos aislados, sino inmersos en una lógica común, -la de que todo vale cuando de enriquecimiento se trata- insertos en un modelo de desarrollo económico que no sólo los acepta, sino que a menudo los promueve, como en el caso de la destrucción de sitios arqueológicos por represas, caminos, proyecto mineros, o espectáculos dudosamente deportivos, como el Rally Dakar, más allá de los discursos condenatorios, que más bien son palabras de buena crianza, pero que jamás han terminado por poner en riesgo el gran negocio que todo esto representa.

Ahora bien, si el saqueo y la destrucción han acompañado a Nuestra América de manera permanente, parece posible distinguir algunos periodos en los que esa actividad se ha dado con más intensidad, con más fuerza. No se crea que se trata de períodos de un origen inexplicable, como singularidades en un big bang con inflación caótica. No. Son más bien períodos como consecuencia de la aplicación de una lógica implacable, el desarrollo del capitalismo en el mundo.

Desde esta perspectiva, nosotros creemos distinguir cuatro grandes momentos en este proceso de destrucción.

I. El primero se inicia con la llegada del europeo a nuestro continente, y corresponde a los llamados tradicionalmente del "descubrimiento y conquista", y al que nos hemos referido en este blog con el título: “El saqueo cultural de América Latina”, subido a este blog en junio del año 2015.

II. El segundo se desarrolla a partir de 1790 aproximadamente, cuando por primera vez se empieza a valorar el patrimonio cultural americano, y que por consideraciones más bien didácticas, hemos denominado del “redescubrimiento”.


III. El tercero corresponde al esfuerzo republicano por incorporar los últimos territorios en manos de aborígenes a la soberanía estatal, y que más o menos corresponde a la segunda mitad del siglo XIX.


IV. El cuarto período comienza después de la Segunda Guerra Mundial y lo estamos viviendo en estos días.


Julio de 2016