jueves, 16 de noviembre de 2017

DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES
¿DELITOS IMPRESCRIPTIBLES?
SI!!!!

Fernando García Díaz, abogado, Mg DP

Cada cierto tiempo, y generalmente como consecuencia de una denuncia pública que concluye con el hecho de encontrarse prescritos los delitos denunciados, surge la propuesta de legislar, haciendo imprescriptible el ejercicio de la acción penal cuando a la fecha de los delitos, las víctimas eran menores de edad. Junto con esos planteamientos, suelen surgir otros que rechazan dicha propuesta. En términos muy generales, lo que significa claramente que hay excepciones, en el primer grupo están las víctimas, las agrupaciones que se preocupan de ellas, y algunos políticos con verdadero interés en las víctimas y otros más bien subidos al carro de obtener más aprobación popular, y en el segundo grupo especialistas en derecho penal.

El principal argumento para proponer la imprescriptibilidad parece ser el alto porcentaje de impunidad que como consecuencia de la tardía denuncia se produce. El principal argumento para rechazarla, la existencia de un sistema penal que sanciona la prescripción como regla general y considera la seguridad jurídica como un valor superior. Son ilustrativas en este último sentido las palabras del abogado penalista Juan Pablo Mañalich “Me parece problemático que para un ámbito delictivo particular se establezca un régimen absolutamente excepcional que sería de imprescriptibilidad, en circunstancias de que el derecho vigente para la generalidad de los otros delitos prevé plazos de prescripción acotados. Soy partidario que en una revisión más sistemática se fijen plazos de prescripción considerablemente más largos que los actuales, sin establecer excepciones”.

Sobre el tema, nos parece necesario considerar algunos elementos de contexto, y otros de fundamentación.

Sobre los elementos de contexto, lo primero, recordar que la prescripción de todo tipo de delitos, incluyendo los más graves, procede de la tradición europea continental, de donde proviene nuestro modelo penal; pero que la tradición jurídica anglosajona contempla la imprescriptibilidad en múltiples situaciones.

Lo segundo, no sólo que obviamente estas diferentes tradiciones jurídico penales no pueden estimarse herméticas a los cambios, y menos hoy, en tiempos de globalización en todos los niveles, sino que nuestro propio sistema ya ha incorporado elementos jurídicos del modelo anglosajón, como ocurre con el estándar de evidencia “más allá de toda duda razonable”, claramente ajeno a nuestra tradición de prueba reglada, y la responsabilidad penal de las personas jurídicas, (Ley 20.393) elemento absolutamente extraño a nuestra tradición jurídico penal, en donde la regla era que las personas jurídicas no delinquen y que sólo lo hacen las personas naturales que actúan por ellas. Más aún, nuestro ordenamiento jurídico, siguiendo esta vez la tradición del derecho internacional, ya considera algunos delitos como imprescriptibles, como ocurre en la ley 20.357, que “Tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra”, en cuyo artículo 40 se lee “La acción penal y la pena de los delitos previstos en esta ley no prescriben”. En este caso, la gravedad de los delitos y las dificultades para denunciarlos han llevado a los legisladores de muy diferentes países a declarar la imprescriptibilidad de ellos.

Aclarado lo anterior, y entrando de lleno en la fundamentación de la imprescriptibilidad en el caso de los delitos sexuales contra menores, nos parece que, más que la “gravedad” del delito, entendida en el sentido tradicional que se ha empleado, que fundamentalmente dice relación con la valoración abstracta del bien jurídico afectado y  que lleva por ejemplo a sancionar más gravemente los delitos contra la vida que los delitos contra la libertad sexual, lo verdaderamente relevante para promover la imprescriptibilidad, es el proceso traumático que genera y que explica la tardanza con que la víctima suele efectuar la denuncia, y derivado de ello, la impunidad en que puede quedar la comisión del delito. Si esto se quiere trasladar al lenguaje penal más tradicional, podríamos sostener que además de la libertad sexual, se afecta la integridad psíquica del sujeto, y el libre desarrollo de la personalidad.

Y aquí es necesario detenernos un momento. La verdad es que la tardanza en la denuncia se explica, a menudo, en un elemento de realidad que sólo se ha podido identificado en las últimas décadas, y que no es común con la mayoría de los otros delitos, el altísimo poder de victimización psicológica que posee el delito sexual. Más aún, es probable que este tipo de delito sea el único en que se dan con tanta frecuencia las tres principales categorías de victimización, primaria, secundaria y terciaria. (La legislación penal en su versión actual, producto especialmente de las modificaciones realizadas a partir de 1999, de alguna manera parece intuir esta situación, ya que emplea la expresión víctima 19 veces, dentro de las 33 que se emplean en total en el CP.)

Si cualquier hecho violento genera una víctima, (victimización primaria), en el caso de los delitos contra la libertad sexual en menores, (indemnidad sexual en el lenguaje más común) y más allá del daño físico que el acto pueda generar, la agresión, como pocos delitos (trata de personas, secuestro, tortura, y algún otro más) es capaz de producir una situación traumática excepcional.

Cualquier situación traumática es consecuencia de la relación entre al menos dos tipos de elementos, el evento real externo y la forma en que el sujeto experimenta en su psiquismo esa vivencia. Es decir, no se trata sólo del hecho, sino de la forma como este se vive y se procesa psicológicamente. Por supuesto que cada vivencia varía de una persona a otra, pero en general la situación de amenaza, indefensión, humillación, abuso, que experimenta el niño, pueden producir un verdadero caos emocional, capaz de generar estados devastadores sobre su autoestima, sobre su personalidad, que vivencialmente permanezcan relevantes por décadas, y aún por toda la vida. Esta situación es aún más grave cuando el abuso sexual es prolongado, sistemático, y por tanto se han acumulado experiencias de abuso, como ocurre en la mayoría de las veces en el caso de menores, y se da en el contexto de una relación de sometimiento, subordinación y permanente manipulación de la psiquis de la víctima, no sólo desde el poder que otorga el ser adulto sobre un menor, si no a menudo también una autoridad adicional sobre ella, que puede estar dada por la condición de guía espiritual, familiar cercano, dependencia económica, etc. No es infrecuente además que producto de la manipulación, el menor víctima del delito sexual, vivencie una doble realidad, por un lado, sufrirlo como agresión de un tercero y por otro sentirse culpable por lo que le ha pasado, o por no denunciarlo, y como consecuencia, despreciable por ello.

Ahora bien, pasada la agresión, queda el recuerdo de ella, pero el recuerdo no es la realidad misma, sino una interpretación que se hace de ella, y en este caso, ligada fuertemente con la emocionalidad. La experiencia traumática vivida queda impresa como pensamientos, sentimientos y vivencias que afectan todo el ser de quien la experimenta y si no se trata, como también ocurre la mayoría de las veces de los casos de menores en que no hay denuncia, los recuerdos aumentan la dificultad para superar el problema y prolongan en el tiempo el proceso traumático. No es infrecuente encontrar incluso procesos patológicos de memoria, como recuerdos espontáneos, involuntarios, que escapan al control de la víctima y surgen ante situaciones ambientales que el sujeto consciente o inconscientemente asocia al proceso traumático y revive la experiencia.

La denuncia que permite suspender la prescripción de la acción penal significa, desde el sujeto, dos actos relevantes, y ambos perturbadores. El recuerdo de él o los episodios traumáticos, es decir, en algún sentido, “revivir” las emociones y sensaciones experimentadas durante el episodio traumático, o sea volver a vivirlas mentalmente. Y por otro lado, narrar esa vivencia en un proceso judicial frío e impersonal, ante terceros total y absolutamente ajenos a la vida de la víctima, (victimización secundaria).

La víctima sabe, tal vez no con detalles, pero si en términos generales, que si denuncia el hecho, el trato que recibirá en su relación con los profesionales policiales, sanitarios o de los servicios judiciales, generará un segundo proceso de victimización. Múltiples interrogatorios, reconstrucción de los hechos, asistencia a juicios, identificación de agresores, demoras incomprensibles, falta de información básica de lo que está pasando en el proceso y todo eso para simplemente tener la esperanza de que se hará justicia, porque seguridad no hay ninguna.

Y a ello debemos agregar, cosa que no sólo no sabe la víctima, pero que lo vive, pues tampoco lo suelen saber los operadores del sistema, que si bien los recuerdos asociados a procesos emotivos pueden ser recordados de manera más clara, intensa y duradera (¿Dónde estabas el día en que atacaron las torres gemelas? ¿Y dónde estabas dos o tres días antes o después?), en los casos de memoria traumática, operan mecanismos psicológicos que al tratar de mantener la estabilidad emocional del sujeto, producen el efecto contrario, generándose desorganización de la memoria, recuerdo fragmentados y aún episodios de amnesia, que pueden aparentemente darle poca consistencia a la declaración, haciéndola menos creíble, generando dudas en los operadores del sistema, provocando un mayor daño en la víctima, y dificultades adicionales a la búsqueda de justicia.

Pero la nueva victimización no se limita a la que es resultado de su paso por el sistema penal, suele ampliarse a su entorno, (victimización terciaria).

Es cierto que hoy ocurre menos que hace algunos años, pero no por ello ha desaparecido. Y éste entorno puede ir desde los límites de la propia familia que es quien exclusivamente se entera de la situación, hasta el país entero, si el hecho presenta algún tipo de interés y los medios de comunicación lo transforman en noticia nacional, como ocurrió por ejemplo con las víctimas que denunciaron a Karadima, o recientemente al ex diputado Patricio Hales, pasando por el entorno laboral, de amistades, de vecinos, etc.

Desde luego, sus afirmaciones podrán ser cuestionadas, la ausencia de otras pruebas claramente lo favorece, y es altamente probable que algunos duden de las afirmaciones de la víctima. Algunos incluso sospecharán que busca ganancias secundarias o que se trata de manifestaciones de venganza por cuestiones diferentes. La situación es aún peor cuando el acusado niega los hechos y recibe el apoyo de personas cercanas a la víctima. El caso de la madre, que al defender la inocencia de su nueva pareja cuestiona a la hija, como en el caso de Hales por ejemplo, resulta particularmente perturbador para la víctima.

Por otro lado, la morbosa curiosidad que puede despertar la persona ante terceros, el estigma de “violado” o “violada”, o la simple actitud de lástima con que puede ser tratada, constituyen elementos adversos que no ayudan a facilitar la vida del denunciante y por el contrario, aumentan el nuevo proceso de victimización.

Debemos entender a los menores víctimas del abuso sexual como verdaderos sobrevientes al trauma, y el silencio por años como parte de la estructura de dicho trauma. 

La falta de denuncia oportuna, al menos en tiempo suficiente para evitar la prescripción, no es responsabilidad de la víctima, es de un sistema social y jurídico que no fue capaz de prevenir la agresión, de otorgar tratamiento, ni siquiera contención emocional, sino que incluso profundiza el daño ya causado. Castigar a la víctima declarando la prescripción, porque sólo tardíamente se atreve a denunciar un hecho que le arruinó gran parte de su vida, no sólo es injusto, sino además intrínsecamente inmoral.


Santiago, noviembre 2017

jueves, 12 de octubre de 2017

EL ROBO DE LOS OBJETOS CULTURALES



La gran motivación del conquistador europeo es obtener en América riquezas, y en aquella época eso es sinónimo de oro y plata. Ese oro y esa plata que a unos enloquece y a otros hace esclavos.  Por ello, en un primer momento, todo el oro y la plata posible de robar fué robado. Todo el oro y la plata posible de fundir fué fundido. Sólo se salvaron aquellos bienes que no tenían en ese momento valor económico para los europeos, no parecían constituir una manifestación de paganismo o no estaban al alcance de los conquistadores. La descripción que hace un historiador indígena de los españoles de Pizarro, entrando al templo del sol luego de haber recibido el rescate por Atahualpa, muestra claramente esa realidad: "Forcejeando, luchando entre ellos, cada cual procurando llevarse del tesoro la parte del león, los soldados, con cota de malla, pisoteaban joyas e imágenes, golpeaban los utensilios de oro o les daban martillazos para reducirlos a un formato más fácil y manuable... Arrojaban al crisol, para convertir el metal en barras, todo el tesoro del templo cobrado..."
En esta primera etapa el valor patrimonial de la obra no es en absoluto considerado. Más aún, su desprecio constituye un elemento necesario del proyecto explotador. Los "indios" son racialmente inferiores, sus religiones simples herejías, su idioma un dialecto y, en definitiva, su cultura es barbarie e incivilización. En esta perspectiva, su destrucción entonces no constituye pérdida alguna, y por el contrario, puede entenderse como requisito indispensable precisamente para civilizarlos, o para convertirlos a la religión verdadera, y con frecuencia, para ambas cosas, que son inseparables. Se trata por lo demás de una práctica que ya viene milenaria de los cristianos contra el paganismo, y que se asumió nada más llegar al poder. “… hay que recordar que los edictos del emperador Teodosio-con quien el cristianismo se convirtió en religión estatal- además de ordenar la destrucción de los templos paganos y de prohibir en el año 393 los Juegos Olímpicos, puesto que celebraban una festividad de esa religión, arrasaron también el bosquecillo sagrado de Dafne, donde estaba la fuente Castalia, catada por diversos poetas de la antigüedad grecolatina. Se debe también al “celo” de Teodosio a favor del cristianismo, entonces en expansión, la destrucción de la estatua de Zeus, obra celebérrima de Fidias…”([41])([42]).                    
Como contrapartida, el simple desprecio por algún símbolo cristiano trae los peores castigos. Entre las tradiciones y leyendas ecuatorianas hay una que da cuenta de esta situación. En el centro de Quito, restaurada con posterioridad al terremoto de 1987, se levanta la llamada “Iglesia del robo”. Según cuenta la leyenda, la noche del 19 de enero de 1649, varios sacerdotes subían por la quebrada de Jerusalén, en la misma ciudad de Quito, cuando encontraron, esparcidas en suelo, un conjunto de hostias, y el respectivo copón en donde ellas se guardaban. Ante tamaño sacrilegio, se iniciaron procesiones para calmar la furia de Dios, hasta encontrar a los ladrones. Tiempo más tarde fueron acusados unos indígenas, que habían  robado el copón, creyendo que era de plata y poseía valiosas joyas en su interior. Al no encontrar nada de eso, simplemente los botaron a la quebrada y huyeron a Conocoto. Y si hemos de creer en la leyenda, ésta, según testimonio entregado en una página web denominada “Quito, Historia y leyenda”, continúa:

-       ¿Qué castigo recibieron los ladrones?
-        El morir ahorcados, arrastrados y descuartizados.
-        ¿Se cumplió esa orden?
-         Al pie de la letra. En el lugar donde los religiosos encontraron los objetos sagrados se levanta hoy la Iglesia del robo([43]).

Y en lo que a nosotros nos interesa, lo más probable es que de ser cierta la historia, ese haya sido el final. Después de todo se trata del pecado de “sacrilegio”, o más precisamente, de la “profeanación de la eucaristía”, que merece las peores penas.

Sólo si algún valor poseen sus elementos (oro, plata, piedras preciosas, etcétera), éstos son considerados como tales. Consecuencia de este criterio es que los primeros años que siguieron a la llegada del europeo significaron el robo y la destrucción de millones de piezas de las culturas aborígenes. Si ellas eran de oro, las posibilidades del robo eran totales, si alcanzaban a ser descubiertas por los españoles. Sólo para pagar el rescate de Atahualpa se juntaron objetos por más 6.080 Kg de oro y 11.872 Kg de plata. Como se sabe, además, y no obstante haber recibido el rescate, Pizarro y sus hombres igualmente asesinaron al heredero del imperio inca.
Considerados como signos de ignorancia o paganismo, los bienes culturales de los pueblos precolombinos carecen absolutamente de valor y perfectamente pueden ser destruidos sin consideración alguna. Y esta percepción es compartida incluso por las vanguardias artísticas de la época, para quienes el arte aborigen americano carece tan absolutamente de significación, que no ejerce ninguna influencia en el arte europeo, a diferencia por ejemplo de lo que va suceder con el arte negroafricano, cientos de años más tarde, en pleno siglo XX.
Durante este período, la mayor parte de los sitios monumentales de América fueron destruidos. Y en esta búsqueda de perfección del discurso hegemónico, se utilizó una modalidad ya probada con y por los musulmanes, la construcción de nuevos templos, sobre lo que fueron lugares de adoración y/o admiración de antiguos dioses y reyes. La Catedral Metropolitana de la Ciudad de México, no sólo está construida sobre lo que fue posiblemente un templo dedicado aQuetzalcóatl, y otras edificaciones menores, sino que incluso aprovechando el mismo material de dichos templos aztecas. La mítica “piedra de los doce ángulos”, sorprendente testimonio arqueológico y arquitectónico de la destacadísima tecnología inca, y del grado de perfección alcanzado en sus murallas, ubicada en el Cusco, formaba parte del muro exterior del palacio atribuido a Inca Roca (Sexto soberano de los incas - siglos XIII-XIV), hoy lo hace del Palacio Arzobispal. La iglesia de San Juan Bautista, en el departamento de Huancavelica, actual Perú, fue construida sobre los cimientos del antiguo Intiwasi incásico y en Bolivia, la Iglesia de Tiwanaku, la Basílica de Nuestra Señora de Copacabana, y la monumental Iglesia de San Francisco en el centro de la ciudad de La Paz, utilizan piedra labrada extraída del antiguo templo de Tiwanaku.

De esta época muy pocos objetos culturales que llegaron a manos de los europeos se salvaron. Curiosidad y una buena dosis de desprecio y racismo permitieron que se conservara uno de los más refinados objetos del arte plumario azteca, (expresión artística por lo demás hecha desaparecer por el europeo, y a hasta hace muy poco ridiculizada como símbolo del “indio americano”)  tocado con más de 580 plumas verdes de quetzal, trabajado y adornado en su parte inferior con plumas de colibrí en azul, rosa, verde y marrón. Según la tradición, perteneció a Moctezuma, quien se lo envió a Cortés en 1519, creyendo que se trataba de Quetzlacoatl. Fue enviado a Europa poco después de la conquista, y hoy, lejos de la cultura que le dio origen, se exhibe en el Museo Etnológico de Viena. Una situación similar ocurre con un manto de plumas, que hoy se exhibe en el Museo Pigorini de Roma.
La justificación de todo esto, el asesinato, el robo, el saqueo, la destrucción, la mayor parte de las veces no es necesaria. Por regla general nadie hay a quien rendir cuentas. Y en las pocas oportunidades que ello parece tener alguna importancia, la conversión al cristianismo puede resultar una buena excusa.
Es importante destacar además que este modelo económico que destruyó a la América indígena, también contribuyó generosamente a la destrucción del África negra. Desde los primeros años del siglo XVI y hasta avanzado el siglo XIX millones de personas de color negro salieron del continente africano, en calidad de esclavos, para ser traslados con cadenas, hasta las minas, los ingenios azucareros, las plantaciones de algodón, el simple interior de las mansiones, y en general en donde se necesitara mano de obra. El tráfico de esclavos constituyó un próspero negocio para ingleses, holandés y una tragedia de dimensiones inimaginables no sólo para los 40 millones de esclavos robados desde sus tierras, sino también para la población africana que permaneció en el continente, que vio como secuestraban a su gente,  y sufrió la permanente angustia de verse prisionero de los traficantes.
El primer período de destrucción acelerada del patrimonio cultural americano se caracteriza entonces por su particular brutalidad, por dirigirse contra hombres y cosas, y particularmente por desconocer total y absolutamente la condición de patrimonio cultural a aquellos elementos que se destruyen.  En cuanto a sus alcances, al igual como ocurre con los dos períodos siguientes, y a diferencia del actual, él se referirá exclusivamente contra el patrimonio cultural aborigen.
A título de ejemplo, que jamás podría constituir una enumeración exhaustiva, este significó:
En primer lugar la muerte masiva de los constructores y destinatarios de ese patrimonio cultural, y como consecuencia de ello, y de la prohibición de ejercer las actividades culturales prohibidas, la pérdida del conocimiento para elaborar dichas obras, como ocurrió con el arte plumario, o para interpretar su contenido, como pasó con los códices mayas.
En el ámbito de la cultura inmaterial, la desaparición de cientos de lenguas autóctonas, la casi extinción de otras y la imposición del monolingüismo, en gran parte del continente; la desaparición de los sistemas políticos y organizativos de los pueblos americanos, que en sus múltiples manifestaciones democráticas no sólo habían dado origen al federalismo, con la “Liga Iroquesa”, sino que fue precisamente un jefe iroqués, Canassatego, quien primero se lo propusiera en 1744, en Pensilvania, a los británicos([44]), la imposición de la religión cristiana occidental, a millones de personas politeístas, y probablemente también a algunos monoteístas, como lo eran las tribus… al sur de Chile, la desaparición de la farmacopedia indígena, muy superior también a la Europea([45]), o el calendario azteca, también superior al europeo de la época.
Desde la perspectiva del patrimonio cultural material, y teniendo claro que no se trata sino de aspectos preferentemente inmateriales o materiales, debemos señalar la destrucción de estructuras urbanas completas, desde pequeños poblados de pocas residencias o habitaciones, a ciudades enormes como Tenochtitlan, de mayor tamaño que París o Londres en aquella época, y desde pequeños senderos, a rutas de miles de kilómetros, como el “camino del Inca”, en Los Andes de sud América. Así mismo, la desaparición de miles de edificios públicos, o privados, como palacios, mercados, centros astronómicos, religiosos, templos, cementerios, enterratorios, pertenecientes a miles de culturas diferentes.  Por último, también es digno de destacar la destrucción de millones de objetos artísticos, pinturas, esculturas, tallados, muestras de orfebrería, de uso militar, religioso, científico o simplemente cotidiano.
La suerte del imperio azteca es similar a la de todos los pueblos americanos. Y C.W. Ceram la describe así “el emperador Cuitlahuac murió de viruela a los cuatro meses y le sucedió Cuauhtémoc, de veinticinco años de edad. Este defendió la capital del país con tal tenacidad que, a pesar de los nuevos refuerzos con que Cortés contaba, le causó mayores pérdidas que cualquiera de los jefes aztecas anteriores. Pero el inevitable final era la destrucción de Méjico; se incendiaron las casas, se derrumbaron las estatuas de los dioses, se cubrieron los canales -Méjico hoy día ya no es una Venecia- y, por último, Cuauhtémoc cayó prisionero y fue torturado y ejecutado por los invasores”([46]).



[41] BAUZA, HUGO FRANCISCO “Qué es un mito. Una aproximación a la mitología clásica”, Fondo de Cultura Económica, primera edición Buenos Aires 2005, pág. 155
[42] La estatua de Zeus a la que se refiere es una de las Siete Maravillas del Mundo Antiguo, de aproximadamente unos 12 metros de altura, que había sido trasladada desde Olimpo hasta Constantinopla, en donde fue destruida.
[43]
  Quito, Historia y leyenda, en  http://library.thinkquest.org/C005463F/robo.html 
[44]
 Véase WEATHERFORD, JACK “El Legado Indígena. De cómo los indios americanos transformaron el mundo”, Traducción de Roberto Palet, Editorial Andrés Bello de España, primera edición, Barcelona,  2000,  especialmente el capitulo 8°, “Los Padres Fundadores Indios”.
[45]
 Véase WEATHERFORD, JACK, op. cit,  especialmente el capitulo 10°, “El Indio Sanador”. En el mismo sentido, referido al uso de sustancias psicoactivas, GARCÍA DÍAZ, FERNANDO “El consumo de Drogas en los Pueblos Precolombinos. Elementos para una política criminal alternativa”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Universidad de Granada, RECPC 04, r3, 2002, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-r3.pdf 

[46] CERAM, C. W. “Dioses, tumbas y sabios”, ediciones Destino, colección Destino libro, Volumen 12, primera edición en este formato: mayo 2003, pág. 333, Barcelona, España.

LA DESTRUCCIÓN DE LAS IDEAS


Desde la perspectiva directa de lo que puede ser el patrimonio cultural, esta vez entendido como conjunto de bienes materiales de naturaleza cultural, la colonización americana constituye también una tragedia. El robo de los bienes sirvió dos finalidades diferentes. La primera, y más obvia, fue llenar las alforjas de los conquistadores, que veían así la posibilidad de enriquecerse rápidamente. La segunda, de naturaleza ideológico política, fortalecer el discurso cultural hegemónico que el poder precisaba para dar sostenibilidad y permanencia al esfuerzo conquistador, que exigía mostrar la superioridad del europeo sobre el aborigen. Por ello, un  esfuerzo especial se hizo para destruir sus ideas, así como sus creencias y prácticas religiosas, para lo cual se utilizaron todos los mecanismos, incluyendo el robo de imágenes, objetos, artefactos, para su posterior destrucción.
“Desde la época de Juan de Zumárraga, primer Obispo de México y gran destructor de antigüedades religiosas, se realizó un intento sistemático de borrar todo rastro de los cultos precristianos. En 1531, afirmó en sus escritos que personalmente había arrasado 500 templos y destruido 20.000 ídolos”([34]), según dice Paul Johnson en la obra ya citada. Se trata, como señala Fernando Baez, de borrar la memoria del adversario, para insertar la propia, para reconfigurar una identidad sumisa([35]).(¡Y pensar que faltaban siglos para que naciera Gramsci, y más todavía para que la UDI descubriera su perfil siniestro!)
En esta misma línea debe entenderse una situación especial ocurrida con el pueblo inca. Configurado ya el imperio, la alta productividad alcanzada por su tecnología alimentaria permitió que miles de personas dedicaran su capacidad laboral a otras actividades, como construir caminos, desviar ríos, vaciar pantanos, allanar colinas, y en algunas oportunidades, construir verdaderos palacios para el rey, con parques, campos, jardines, palomares, cotos de caza, etc. Dentro de estos últimos Quispiguanca, propiedad de Huayna Capac, fue uno de los más destacados. Lo más curioso quizás es que Huayna Capac siguió siendo dueño de ese palacio y sus tierras circundantes, incluso muchos años después de su muerte, en Ecuador, hacia 1527. Y es que los reyes, momificados, perduraban con gran poder detrás del trono. El culto a los antepasados es una práctica generalizada en todo el continente americano a la llegada del invasor europeo, y en el Imperio Inca, respecto de sus reyes, después de todo eran hijos del Sol, adquiría una dimensión excepcional. De hecho, el Inca reinante visitaba con cierta frecuencia las momias de los reyes anteriores, a quienes pedía consejos sobre decisiones trascendentales que debía tomar. Las momias, que permanentemente estaban acompañadas de varios servidores que las atendían, respondían a través de oráculos  que hablaban por ellas.
A medida que el Imperio iba desapareciendo, los incas realizaron ingentes esfuerzos por mantener los símbolos de la autoridad, entre los cuales las momias, como hemos señalado, tenían una especial significancia. “Grupos de siervos recogieron los sagrados cuerpos de sus reyes para ocultarlos en las inmediaciones de Cuzco, donde los veneraban en secreto desafiando a los sacerdotes españoles” ([36]). Los españoles por su parte, hicieron todo tipo de esfuerzos destinados a hacer desaparecer las religiones ancestrales de indígenas, y una de ellas fue precisamente, eliminar la adoración que a los restos de los hijos del sol practicaban los incas. En esa línea, en 1559,  Juan Polo de Ondegardo, recién nombrado corregidor del Cuzco y decidido a poner término a la “idolatría” que manifestaban los aborígenes, descubrió y confiscó probablemente todas las momias de reyes existentes. Al sur del Cuzco, en una casa en la aldea Wimpillay, incautó las momias de los reyes del Bajo Cuzco, y en distintos lugares, las momias de los reyes del Alto Cuzco, hasta completar 11 momias. Según señalan algunas fuentes, varias de esas momias fueron enviadas a Lima, en donde se exhibieron, como curiosidades, en el Hospital de San Andrés, lugar al que por cierto, sólo llegaban pacientes europeos. Allí estuvieron las momias varias décadas, para la curiosidad y el morbo de quienes las querían ver, hasta que el clima, más cálido y más húmedo que el del Cuzco, las empezó a deteriorar. Atendido esto, fueron enterradas ocultamente, para evitar las manifestaciones de amor y reverencia que el pueblo les brindaba. En 1876, José Toribio Polo, (1841- ) uno de los más destacados historiadores y hombre público del Perú, en la segunda mitad del siglo XIX, abrió una cripta en el Hospital de San Andrés buscando precisamente las momias de los reyes incas; en 1937, José de la Riva Agüero (1885-1944), escritor, político e historiador peruano que desde las filas del nacionalismo terminara incorporándose a las corrientes fascistas de la época, efectuó excavaciones dentro del Hospital con la misma finalidad. El 2001, más de 400 años después que Polo de Ondegarlo  privara al pueblo inca de las momias de sus antepasados, Brian Bauer, arqueólogo, Teodoro Hampe Martínez, historiador, y Antonio Coello Rodriguez, también arqueólogo, intentaron una vez más recuperar esas momias, reparar en parte el agravio que se había infligido y devolver al pueblo peruano parte importante de su herencia, sin conseguirlo. Hasta hoy, nadie sabe donde reposan los restos de los más grandes reyes que tuvo el imperio Inca.
Uno de los crímenes culturales más relevantes ocurridos durante este período corresponde a la destrucción masiva de los textos aztecas. Fueron probablemente miles los textos existentes en el imperio, a la llegada de los españoles, que daban cuenta de las más variadas actividades y creencias de los aborígenes. Motolinía, en un texto conocido como “Epístola Proemial”, publicado al comienzo de su conocida Historia nos aproxima a esta realidad. “Había entre estos naturales cinco libros, como dije, de figuras y caracteres. El primero habla de los años y tiempos. El segundo de los días y fiestas que tenían todo el año. El tercero de los sueños, embaimientos, vanidades y agüeros en que creían. El cuarto era el del bautismo y nombres que daban a los niños. El quinto de los ritos y ceremonias y agüeros que tenían en los matrimonios”([37]). Pero el autor no se queda ahí, y no obstante estimar que dichos textos contienen los errores propios de pueblos paganos, reconoce el manejo que esta cultura tiene del calendario, por lo demás bastante superior al utilizado en Europa en esa época. Y así señala “De todos estos, al uno, que es el primero, se puede dar crédito, porque habla la verdad, que aunque bárbaros y sin letras, mucha orden tenían en contar los tiempos, días semanas, meses y años y fiestas como adelante parecerá. Y así mismo contaban las hazañas y historias de vencimientos y guerras y el suceso de los señores principales; los temporales y notables señales del cielo y pestilencias generales; en qué tiempo y de que señor acontecían y todos los señores que principalmente sujetaron esta Nueva España hasta que los españoles vinieron a ella”( ([38]).) Sobre el destino de dichos textos, Fray Diego Landa, de quien ya hemos hecho referencia, lo describe así: <“Usaba también esta gente ciertos caracteres o letras con las cuales escribían en sus libros sus cosas antiguas y sus ciencias, y con estas figuras y algunas señales de las mismas entendían sus cosas y las daban a entender y enseñaban. Hallámosle gran número de libros de estas sus letras, y porque no tenían cosas en que no hubiese superstición y falsedades del demonio, se los quemamos todos, lo cual sintieron a maravilla y les dio mucha pena”([39]).
En una conducta similar, casi en los confines del mundo, en aquellos lugares donde ejercía sus dominios el imperio inca, fueron destruidos miles de “quipus”, sistema de cuerdas integrado por una cuerda principal de la que dependen otras, de diferentes colores y anudadas de diferentes maneras, que en un principio se creyó eran sistemas memotécnicos para recordar cantidades, y hoy, se cree, al menos por algunos científicos, que se trata de un complejo sistema tridimensional de escritura.
.
[34] JOHNSON, PAUL “La Historia del Cristianismo”, ediciones B.S.A., 1° edición, Barcelona septiembre de 2010, pag. 536.
35] BAEZ, FERNANDO “El saqueo Cultural de América Latina. De la Conquista a la globalización. Editorial debate. Primera edición en la Argentina bajo este sello, julio 2009, pag. 271
[36]
 PRINGLE, HEATHER, “Las encumbradas ambiciones de los incas”, en National Geographic en Español, abril 2011, vol. 28, Num. 4, pág. 24
[37]
 MOTOLINÍA, TORIBIO DE BENAVENTE “Historia de los Indios de la Nueva España”, disponible en http://www.fundacionaquae.org/sites/default/files/motolinia_indios_de_nueva_espana.pdf
[38]
 MOTOLINÍA, TORIBIO DE BENAVENTE, op. Cit.
[39]
 DE LANDA, DIEGO. “Relación de las cosas de Yucatán”,  capítulo XLI Siglo de los Mayas – Escritura de ellos, en http://www.wayeb.org/download/resources/landa.pdf

miércoles, 23 de agosto de 2017

“SE BUSCA” Sobre la necesidad de racionalidad en el sistema penal"



Con escándalo, hemos vista una realidad en el SENAME que a nadie parece gustarle, y con estupor, que la responsabilidad se le atribuye a los funcionarios actuales de dicho organismo, olvidando completamente que la responsabilidad sobre esos niños es de un estado que ha sido por décadas incapaz de diseñar políticas adecuadas, destinar los recursos y llevar adelante los programas que esa infancia vulnerable requiere. Escondimos un cadáver bajo la alfombra, y cuando toda la habitación apestaba descubrimos lo que allí había.
Pero hoy queremos hablar de una realidad aún peor, en donde los derechos humanos se violan de manera más violenta, más bestial en realidad, y de la que todos tenemos conocimiento, pero seguimos no sólo ocultando bajo la alfombra, sino buscando argumentos para empeorarla.
Pocas cosas deben resultar políticamente más incorrectas hoy que pedir cordura, racionalidad y mesura en materia de delincuencia. En verdad es infinitamente más fácil, y sobre todo más rentable políticamente, pedir penas más altas, mayor persecución, más cárceles, más policías.
En verdad son tales los niveles de irracionalidad que día a día escuchamos en nuestro país sobre este tema, que sentimos la necesidad, casi como una catarsis, de entregar estas líneas.
Hace ya más de 100 años que Durkheim nos previno sobre “el involucramiento de los espectadores en el proceso penal, los significados simbólicos de los rituales penales y las relaciones de las instituciones penales con el sentimiento público” (Garland, 1999, 43), dejando claro que “La esencia del castigo no es la racionalidad ni el control instrumental –si bien estos fines le son superpuestos- su esencia es una emoción irracional, irreflexiva, determinada por el sentido de lo sagrado y su profanación” (Garland, 1999, 49). Pero si ello es así a nivel de ciudadanía, no puede significar que quienes ostentan el poder político, que quienes en definitiva están obligados a poner racionalidad, cordura, eficiencia en el manejo de las instituciones estatales, lejos de hacerlo, se sumen al coro de irreflexión y compitan por mostrar quien es más irracional frente al tema.
En los últimos años hemos visto a autoridades políticas pedir, entre otras cosas, castración para los delincuentes sexuales, encierro prácticamente perpetuo para el tercer hurto, eliminación de las medidas alternativas para ciertos delitos, penas mayores que para el homicidio para el traficante de marihuana, control mediante GPS de determinadas personas, y la guinda de la torta, transformarnos todos en policías para estar atentos si este sujeto está o no en un lugar. Así como estas, por lo demás, un sinnúmero de medidas de igual o mayor calibre.
Frente a esta realidad, queremos
1.     Recordar que los derechos humanos, garantizados en nuestra constitución y en todos los tratados internacionales suscritos por nuestro país sobre la materia, son de común exigencia para todos los habitantes, incluso para quienes han cometido un delito y por cierto para quienes, sin haber sido condenados aún, se encuentran en nuestros recintos penales. Y que en ellos no hay garantía del derecho a la vida, la integridad, la dignidad, la salud, la vivienda en condiciones dignas, y un largo etcétera.
2.     Recordar también, aunque para muchos sea una novedad, que la experiencia histórica nos indica que las penas desproporcionadas, como muchas de las que hoy se aplican, no sólo no sirven para generar conductas acordes con el derecho, sino que producen un efecto contrario, su menor aplicación. Los jueces –al menos los más conscientes - se niegan a castigar –por ello se inventó hace siglos, la teoría del delito continuado, y hace pocos años el concepto de “microtráfico” y los testigos a declarar, como lo demostró la experiencia inglesa durante el siglo XIX.
3.     Denunciar, que nuestra actual política criminal (lo que el Estado hace y no hace en relación con el tema), resulta absolutamente insostenible. No solo porque cada vez necesitaremos más recursos, más cárceles, más policías, más gendarmes, más fiscales, más jueces, y muchos otros “mas”, sino porque nuestras cárceles están creando cada día nuevos y peores delincuentes (¿o alguien cree que alguno se rehabilita allí?, que en algún momento saldrán, y probablemente afectarán a nuestro hijos o nuestros nietos.
4.     Insistir en que el fenómeno delictivo es un problema “social”, no “policial” y que sólo respuestas variadas, creativas, novedosas, y por sobre todo “humanas”, pueden contribuir a mantener el problema dentro de límites aceptables para un estado social y democrático.
5.     Instar también al estudio de él, hoy un desafío permanente, un desafío teórico, en cuanto queremos entender al hombre, un desafío ético, en cuanto de esa comprensión saldrán decisiones sobre la libertad de muchos, y la justicia de todos.
6.     Que se asuma, que abordar hoy el problema es también un desafío político del cual dependerá, en parte significativa, la calidad de vida que tendrán, en el caso mío, mis nietos.


Santiago. Agosto, 2017

viernes, 11 de agosto de 2017

De la esclavitud al matrimonio civil igualitario. Chile, el largo camino hasta hoy


“Entonces El les dijo:
Pues dad al César lo que es del César, y a Dios lo que es de Dios”.
Lucas 20:25

“Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha”
R. von Ihering

El matrimonio entre dos personas del mismo sexo es hoy una realidad legal en muchos países del mundo, incluyendo varios de Nuestra América. En un tiempo más, también será una realidad en el nuestro. Cuánto “más” será ese tiempo, depende en gran medida de que la mayoría de los chilenos lo asuma como parte de sus convicciones éticas y jurídicas, y logre hacer que los parlamentarios, teóricamente sus representantes, lo aprueben. Y para que ello ocurra, la lucha ideológica que significa argumentar y defender la legitimidad de esta institución, es fundamental.
A esa discusión queremos contribuir, desde una perspectiva que, creemos, no ha sido suficientemente desarrollada.
En verdad poco se ha destacado que, como su nombre lo indica, el “matrimonio igualitario”, es de naturaleza “civil”, esto es, “del César”, y se inserta precisamente en el proceso de ampliación y desarrollo de las ideas laicas de igualdad y libertad que simbólicamente estallaran con la Revolución Francesa. Y es que permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, en cuánto unión civil reconocida y respaldada por el estado, constituye precisamente un acto de valoración de la libertad no solo de elegir a quien amar, sino también con quien comprometerse a formar una familia, así como de valoración también de la igualdad con que hombres y mujeres debemos enfrentar nuestra vida afectiva.
Es precisamente en estos términos que la lucha por dicho matrimonio se inserta en el camino de aquel proceso de emancipación iniciado hace más de dos siglos, que los chilenos rememoramos cada año en septiembre. El 18 de septiembre de 1810 se materializó en nuestro país la primera forma autónoma de gobierno surgida desde la Conquista, que sin proponérselo siquiera, dio comienzo al proceso de la independencia, y se transformó en punto de partida de los cambios políticos, sociales y culturales que en estos doscientos años se han ido dando, marcados, en gran medida, por los ideales de la revolución burguesa iniciada hacía siglos en Europa, y que ponía su acento en los valores de la libertad, la igualdad y la fraternidad.
A menudo olvidamos que a septiembre de 1810, nuestra sociedad presentaba una realidad absolutamente contraria a muchas de sus actuales características. Y por sobre todo, que esa realidad se encontraba legitimada por la legislación vigente.
En primer lugar, había una marcada ausencia de libertad, (en menor grado para los españoles y en máximo para los más de 5.000 esclavos que a esa fecha había en nuestro territorio), y una profunda desigualdad, (existían notorias diferencias entre libres y esclavos, españoles y criollos, hombres y mujeres, nobles y plebeyos y un sinnúmero más de divisiones). Y todo ello sancionado legalmente por un conjunto de normas caóticas, generadoras de desigualdad, cargadas de privilegios, y arbitrariedades.
El proceso independentista, que en estricto rigor si bien sacó a los españoles mantuvo a la misma clase social en el poder, generó, a pesar de ello, una evolución social que fue ampliando, dentro del marco de lo que permitía la revolución burguesa, especialmente las ideas políticas de libertad e igualdad.
Entre las primeras medidas adoptadas por los independentistas, debemos destacar la ley sobre libertad de vientre. Por iniciativa de Manuel de Salas, connotado intelectual y político, se dicta el 11 de octubre de 1811 la mencionada ley, que en lo esencial consiste en declarar libres a los hijos de todos los esclavos que nazcan a partir de ese momento en el territorio. Doce años más tarde, y durante el gobierno de Ramón Freire, se aprueba el proyecto de ley que consagra la abolición total de la esclavitud.
En el ámbito de la revolución liberal, el primer paso hacia una mayor libertad estaba dado. Faltaban por cierto muchos otros.
El 15 de septiembre de 1817, el Director Supremo Bernardo O’Higgins expresa: “Queriendo desterrar para siempre las miserables reliquias del sistema Feudal, que ha regido en Chile, y que por efecto de una rutina siega se conserva aun en parte contra los principios de éste gobierno he venido en hacer la declaracion siguiente.- Todo titulo, Dignidad ó Nobleza hereditaria queda enteramente abolida; á los ante dichos condes, marquezes, nobles, ó caballeros de tal ó tal orden, se prohibe darles tales titulos, ni ellos podrán admitirlos. Quitarán todo escudo de armas, ú otro distintivo cualquiera, y se considerarán como unos simples ciudadanos.”
Eliminada la esclavitud y abolidos los títulos de nobleza, ya es otro país el que tenemos.
Otra obra que refleja claramente esta nueva mentalidad, con mayores niveles de libertad e igualdad que se empieza a imponer, es la creación del Cementerio General. La iglesia controla los tres instantes más importantes de la vida de los hombres, al menos en esa época. El nacimiento, que sólo se registra en los templos mediante el bautizo. El matrimonio, “Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído. La lei civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica; i toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia i conceder dispensa de ellos”, dirá más tarde el Código Civil redactado por Andrés Bello. Y la muerte, pues el entierro de los cadáveres, que sólo es posible al interior de las iglesias, o en los cementerios que maneja la Iglesia Católica, está prohibido para quienes no profesan ese culto. El 9 de diciembre de 1821, el Director Supremo Don Bernardo OHiggins, inaugura solemnemente el Cementerio General, dando un paso más a la separación de la Iglesia y el Estado, que alcanzará su máxima expresión más de un siglo después, con la Constitución del 25, pero que aún no se concreta del todo.
Pero la lucha por la igualdad y la tolerancia no se gana de un momento a otro, por el contrario es resultado de décadas, mejor aún, de siglos de lucha y esfuerzo. En nuestro país el proceso de independencia representó un significativo avance hacia la consagración de estos valores, pero lejos se estaba de consolidarlos. Ejemplos precisamente de lo contrario, esto es de la desigualdad y la intolerancia encontramos múltiples durante el siglo XIX. Sólo por recordar algunos, podemos mencionar, a nivel jurídico, el tratamiento que se les da en la ley civil a los hijos y a la mujer. Y en la más cruda realidad, en el genocidio al pueblo mapuche, en el proceso de colonización de sus territorios.
Los siguientes paso más relevante en el triunfo del complejo proceso de consolidación de mayores espacios de libertad e igualdad, se dan en materias de separación de la iglesia del Estado, que se inicia con una ley que permite a los no católicos practicar su culto en recintos particulares y en las escuelas privadas (1870), sigue con el decreto de cementerios de 1871 que establece la sepultura sin distinción de credo en un espacio debidamente separado para los disidentes y permite la creación de cementerios laicos con fondos fiscales o municipales que debían ser administrados por el Estado o el Municipio; y la promulgación, en 1874 del Código Penal, que suprime el fuero eclesiástico. En virtud de esta última disposición canóniga los sacerdotes, que tienen a su cargo, la misión de juzgar a los fieles, no pueden ser juzgados civil ni penalmente por estos, pues ello “desprestigia su autoridad”, “con detrimento de su consideración y respeto que deben inspirar los que han de enseñar el camino de la salvación cristiana”, y por sobre todo, en el ámbito que hoy nos interesa, con la Ley de Matrimonio Civil, en 1884, que entrega a una institución laica y estatal, el registro y consagración legal del matrimonio.
Este proceso va alcanzar su expresión jurídica más relevante con la Constitución de 1925, que separó oficialmente la Iglesia del Estado, estableciéndose para cada una autonomía para tratar los temas relacionados con sus esferas de influencia.
Otro gran paso en la lucha por la igualdad lo constituye el sufragio femenino, que en Chile se otorgó desde 1935 pero sólo en elecciones municipales. El 8 de Enero de 1949, en un acto público, realizado en el Teatro Municipal de Santiago, y con la presencia, donde se encontraba el Presidente, ministros y parlamentarios, se firma la añorada ley de sufragio femenino. Por su aprobación no sólo lucharon destacadas mujeres, sino también muchos hombres, entre los que destaca un gran aliado, Pedro Aguirre Cerda, quien siendo presidente de la república solicitó la redacción de un Proyecto de Ley sobre la materia, el que sin embargo queda estancado luego de la muerte del Presidente, para emerger nuevamente en 1947.
En la misma línea de fortalecimiento de las normas jurídicas que consagran igualdad y libertad, podemos encontrar en las últimas décadas la eliminación de las diferentes categorías de filiación, con la ley 19.585 de 1998, la desaparición, al menos parcialmente, del antiguo delito de sodomía en el Código Penal, con la ley 19.617 de 1999, así como en el proyecto de aborto por tres causales.
Por supuesto que nuestra sociedad continúa con niveles de desigualdad y explotación intolerables. Así por ejemplo, con los pueblos originarios, con las mujeres, con los trabajadores, etc. Pero el tema central que hoy nos guía está relacionado con la evolución legal de las manifestaciones de libertad e igualdad, que podemos vincular a la discriminación que aún existe en materia de las minorías sexuales, y particularmente de la posibilidad del matrimonio homosexual, en el contexto de un matrimonio igualitario.
La definición de sus conductas ha experimentado notables cambios, que dan cuenta de una gran persistencia en la discriminación. Definitivas en alguna época como “pecado nefando”, y grave inmoralidades, pasaron luego a formar parte de la creciente lista de patologías. La exclusión del homosexualismo del Manual de Estadísticas y Diagnóstico de los Trastornos Mentales de la Asociación de Psiquiatría Americana, en 1980, no ha significado sin embargo su plena aceptación como una orientación sexual diferente, y continúa siendo fuente de discriminación, especialmente motivado por la conducta de la Iglesia Católica. Sobre este tema, esta iglesia, que se opuso sistemáticamente al reconocimiento de los derechos humanos, a la tolerancia de otras manifestaciones religiosas, a la igualdad de los hijos, a la igualdad de la mujer, no sólo sigue sin aprender nada sobre materias sexuales, -lo que ya debería haber hecho con la desobediencia casi absoluta de sus normas por las mujeres católicas en cuanto al uso de los anticonceptivos, y su aquí si “nefando” prontuario en materia de pedofilia - tampoco logra ponerse al día en los valores que como sociedad hemos ido alcanzando. Valores que por cierto, no nos han sido regalados por los detentadores del poder, sino que han sido el resultado de “la lucha por el derecho” de millones de seres humanos.
El matrimonio igualitario, sobre todo con su carga simbólica, es hoy una necesidad social, de justicia, de libertad, de igualdad, una lógica consecuencia de nuestro desarrollo histórico y social, y como todos los derechos, ha de ser resultado de la lucha.
Por último, es siempre necesario destacar, que vivir en un país conservador y represor en lo sexual, no es sólo un tema teórico, ético o filosófico. Es esencialmente práctico. Y para muchas jóvenes que por falta de una educación sexual adecuada han quedado embarazadas, o se han contagiado de VIH, de mujeres maltratadas por el machismo o de personas homosexuales, transexuales o lesbianas, puede ser un problema de vida o de muerte, como trágicamente nos lo recuerdan día a día los casos de Daniel Zamudio, Nabila Rifo, y desgraciadamente, muchos más.

Santiago, agosto de 2017